Il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nel rimprovero penale: una soluzione innovativa dalla giurisprudenza di merito? (Trib. Ba., sent. 2851/2020)

Tribunale penale di Bari, in composizione collegiale, sent. n. 2851/2020 (ud. 6 ottobre 2020, dep. 24 novembre 2020)

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Oggetto del provvedimento

Con la sentenza in esame, il Tribunale di Bari assolve dalle imputazioni di bancarotta fraudolenta l’amministratore di una società di veicoli nautici in seguito al fallimento di quest’ultima, cogliendo l’occasione per definire il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nelle fattispecie penali di bancarotta secondo una tesi innovativa e degna di rilievo. Nella motivazione, i giudici ripercorrono le tappe caratterizzanti il lungo dibattito tra la giurisprudenza di legittimità e la dottrina sulla natura della declaratoria fallimentare.

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Contenuto del provvedimento

Assolto «perché il fatto non costituisce reato»: con questa formula, la Prima Sezione Penale del Tribunale di Bari respinge le accuse di bancarotta fraudolenta ex artt. 223, comma 1 e 216, comma 1, n. 1 e 2 l. fall. nei riguardi dell’amministratore di una società di veicoli nautici, già dichiarata fallita alcuni anni addietro dallo stesso Tribunale. La vicenda in esame offre al collegio giudicante l’occasione per ritornare sulla vexata quaestio relativa al ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nella struttura dei delitti di bancarotta, rispetto alla quale, riaffermato il carattere indefettibile del principio di personalità-colpevolezza (centrale già in Cass. pen., Sez. V, 24.09.2012, n. 47502, dep. 06.12.2012, Pres. Zecca, Est. Demarchi Albengo, Imp. Corvetta e altri, di cui infra) pare suggerire un rinnovato orientamento.

1. I fatti e l’istruttoria dibattimentale.

Il caso sottoposto al Tribunale di Bari riguardava una società costituita nel gennaio 2008, il cui amministratore si era reso reo – secondo l’accusa – di aver realizzato condotte lesive dei creditori dall’inizio della sua attività imprenditoriale, in particolare redigendo i libri contabili e le altre scritture obbligatorie in modo lacunoso e inaffidabile nonché falsificandoli al fine di far apparire utili e passività inesistenti.

Aperto il dibattimento, il collegio disponeva l’acquisizione al fascicolo della sentenza di fallimento e subito ne evidenziava il carattere di particolarità, essendo il Giudice fallimentare intervenuto a dichiarare il fallimento oltre sette anni dopo la situazione descritta nella documentazione contabile ufficiale – quest’ultima redatta, tuttavia, da un amministratore giudiziario in forma di relazione contabile. La società dell’imputato, infatti, era stata – già nel 2009 – sottoposta a sequestro ex art. 12 sexies dalla Guardia di Finanza nell’ambito di un diverso procedimento e, in seguito, ad amministrazione giudiziaria ex art. 2409 c.c. Dalla sentenza non è possibile comprendere con esattezza i dettagli di quest’altro procedimento penale e i termini esatti del coinvolgimento dell’imputato, tuttavia è chiaramente riportato che questi era stato poi assolto.

Ad ogni modo, in occasione del sequestro era stata rinvenuta una documentazione presso uno studio commerciale collegato alla società, la quale, pur evidenziando alcune lacune ed irregolarità, non consentiva in realtà di verificare la reale presenza di un dissesto inteso quale «situazione patologica ed irreversibile» (Campobasso, Diritto commerciale, 343). Dall’amministratore giudiziario era tuttavia intervenuta richiesta di fallimento qualche anno dopo, con conseguente pronuncia del Tribunale fallimentare alla fine del 2015.

All’esito dell’istruttoria, il collegio ritiene provati gli addebiti mossi all’imputato in relazione alla tenuta delle scritture contabili (non condividendo, tra l’altro, l’obiezione dell’imputato, secondo la quale il settore nautico avrebbe beneficiato di speciale regime contabile volto ad ammettere pagamenti dilazionati su contratti conclusi con largo anticipo). Giunge però ad affrontare «una più pregnante e decisiva questione, in fatto e in diritto, relativa alla possibilità di ascrivere all’odierno imputato la responsabilità per il fallimento» della società da lui costituita (cfr. sentenza annotata, p. 9).Nel fare ciò, il Tribunale pare quasi capovolgere la nota prospettiva del “decoctor, ergo fraudator”, per accertare se le condotte dell’imputato  possano dirsi sorrette da una dichiarazione di fallimento a lui pienamente ascrivibile: un elemento, quest’ultimo, la cui natura pone un «problema interpretativo» nella struttura dei delitti di bancarotta fraudolenta e richiede pertanto un conseguente sforzo ermeneutico.

2. La natura della declaratoria fallimentare.

Nella ricostruzione dei giudici di merito, sull’inciso della dichiarazione di fallimento presente nell’art. 216 l. fall. – precondizione, secondo la littera legis, per la sussunzione delle condotte dell’imprenditore nella norma medesima – «non vi è mai stata univocità di soluzioni in dottrina e in giurisprudenza» (cfr. sentenza annotata, p. 9). Di qui, il collegio giudicante muove ad offrire una breve panoramica delle tappe del dibattito sul punto.

Un primo autorevole dictum delle Sezioni Unite – osservano i giudici – si è avuto nel 1958, con la sentenza “Mezzo” (cfr. Cass. pen., Sez. Un., 5 gennaio 1958, n. 2, in Giust. pen.,1958, II, pp. 513 ss.), ove il Giudice di legittimità ha riconosciuto alla dichiarazione di fallimento un ruolo determinante nel perfezionamento del reato, facendola assurgere a condizione di esistenza dello stesso: in altri termini, una condicio sine qua non rispetto al fondamento della punibilità. Il pedissequo adeguamento alle Sezioni Unite della giurisprudenza successiva ha poi consacrato, secondo una ferrea “inamovibilità del precedente”, tale orientamento, ravvisando indiscutibilmente nella sentenza dichiarativa di fallimento l’elemento costitutivo del reato di bancarotta fraudolenta, in quanto foriera del suo disvalore. Al contempo, però, essendo in presenza non già di un evento da incardinare nel reato, ma del “prodotto giurisdizionale” di un soggetto terzo e imparziale, quale è il Giudice del fallimento, la dichiarazione si rivela inevitabilmente «un elemento sui generis, autonomo rispetto alla condotta e tale per cui non sarebbe necessario accertarne il nesso causale con la stessa e l’imputazione, sul piano psicologico, al soggetto agente» (cfr. sentenza annotata, p. 10).

Si è così consolidato negli anni «un pensiero che si tramanda acriticamente dal 1958, avendo però smarrito tutte le implicazioni garantistiche sulle quali in origine poggiava» (D’Alessandro, Reati di bancarotta, 363). Non a caso, più di recente la giurisprudenza di legittimità ha mostrato diverse oscillazioni interpretative, interrogandosi su come ricostruire «una più coerente qualificazione dell’istituto in termini di evento del delitto di bancarotta fraudolenta» (cfr. sentenza annotata, p. 10): con la dirompente sentenza “Corvetta” del 2012, la Suprema Corte ha configurato un’impostazione maggiormente in linea con il principio di personalità-colpevolezza (cfr. Corte cost., 364/1988 e 1085/1988; sulla sentenza “Corvetta”, Viganò, Una sentenza controcorrente, 2013), secondo la quale, in sintesi, «la situazione di dissesto che dà luogo al fallimento deve essere rappresentata e voluta dall’imprenditore e deve porsi in rapporto di causalità con la condotta di distrazione patrimoniale» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2012, cit).

All’impostazione giurisprudenziale improntata sull’elemento costitutivo, si contrappone da tempo un indirizzo dottrinale che sostiene la natura di condizione obiettiva di punibilità della dichiarazione di fallimento (sulle varie posizioni della dottrina: Reccia, La sentenza dichiarativa, 37 ss.) vale a dire, «un qualcosa di aggiuntivo o supplementare rispetto al fatto illecito: un avvenimento concomitante o successivo alla condotta che non va a completare un fatto di reato, ma si limita a rendere punibile il fatto medesimo, già identificato e strutturato secondo le sue note essenziali di disvalore», per dirla con voce autorevole (Romano, Commentario, 475). La sentenza del giudice fallimentare cioè, intervenendo soltanto a posteriori in veste di ius superveniens, si caratterizzerebbe in materia penal-fallimentare con il ruolo di «filtro selettivo» (Canestrari, Cornacchia, De Simone, Diritto penale, 722), «per limitare il sindacato del giudice penale […] ai soli casi nei quali sia stata conclamata la crisi dell’impresa e cristallizzata nell’accertamento giudiziale […]» (Pisani, Crisi di impresa, 21).

L’indirizzo, recentemente avallato anche dalla stessa Cassazione (cfr. Cass. pen., Sez. V, sent. 8 febbraio 2017, n. 13910, dep. 22.03.2017, Pres. Fumo, Est. De Marzo; su tale “revirement”, anche Reccia, Il mutato orientamento, p. 268 ss.), esonererebbe il giudice penale «dall’accertare il nesso causale rispetto alla condotta del reo e l’imputazione in campo allo stesso, sul piano oggettivo, della declaratoria di fallimento» (cfr. sentenza annotata, p. 11).

Risulta però evidente la difficoltà, nel caso di specie, dell’applicazione della tesi della condizione obiettiva di punibilità: come ricordato dai giudici baresi, la declaratoria fallimentare è qui intervenuta «solo oltre sei anni dopo la perdita della disponibilità, materiale e giuridica, della società e della relativa gestione da parte del Laporta» (cfr. sentenza annotata, p. 9) – situazione non dissimile, peraltro, a quella rappresentata nella sentenza “Corvetta”. In quest’ultimo caso il Giudice di legittimità aveva statuito, osservando i lunghi tempi intercorsi tra la gestione della società da parte degli imputati e la dichiarazione del fallimento (intervallati da un’amministrazione giudiziale ex art. 2049 c.c.), che «se si accede alla tesi per cui è necessario che il fallimento sia in collegamento causale con la condotta distrattiva, allora assume un notevole rilievo l’accertamento in ordine alla eventuale interruzione del nesso eziologico» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2012, cit).

In dottrina, si è sì affermato che la norma penale di cui all’art. 216 l. fall. integrerebbe un precetto «a scoppio ritardato» (Eusebi, Brevi note, 741 ss.); eppure, nel caso in esame, l’eccessivo ritardo reciderebbe ogni nesso di causalità. Secondo i giudici baresi è dunque ben «evidente il carattere inaccettabile di tale soluzione [condizione di punibilità] nel caso di specie, che si caratterizza per lo spoglio dell’imputato dalla gestione dell’impresa dichiarata fallita, nella specie in forma societaria, anni prima del dissesto» (cfr. sentenza annotata, p. 12).

3. La “media via” dei giudici baresi.

In entrambe le ipotesi fin qui storicamente percorse – elemento costitutivo del reato e condizione obiettiva di punibilità – la dichiarazione di fallimento si rivela perciò inevitabilmente un «costrutto oggettivo» (così Alessandri, Il diritto penale che fu, 2021). Di qui, i giudici baresi scelgono di percorrere una strada ulteriore, ammettendo di voler evitare «una grave violazione del principio di personalità della responsabilità penale e del più generale principio di colpevolezza, come declinati  dalla Corte Costituzionale […]» (cfr. sentenza annotata, p. 12): e ciò, si afferma, «onde scongiurare la necessità di rimettere la questione d’ufficio alla Corte Costituzionale» medesima (cfr. sentenza annotata, p. 12). Nel ripercorrere i tratti di tale principio, il collegio prende a prestito le parole del Giudice delle leggi: «[p]erché l’art. 27, primo comma, Cost, sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente (siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e cioè anche soggettivamente disapprovati» (Corte cost. 1085/1988). Così anche per la sentenza di fallimento.

Pur auspicando espressamente un intervento delle Sezioni Unite sulla questione, il collegio muove la propria decisione nel solco del dettato costituzionale (e, in particolare, del teleologismo rieducativo del rimprovero penale, collegato al principio di personalità-colpevolezza), per «accedere a una soluzione intermedia rispetto a quelle prospettate» (cfr. sentenza annotata, p. 13). E questa è individuata dai giudici nell’elemento della prevedibilità in concreto, da parte del soggetto esercente attività di impresa, della pronuncia di una sentenza dichiarativa di fallimento. Un “tertium genus”, nei fatti, ottenuto attraverso una meticolosa rielaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, e vòlto ad interpretare secondo Costituzione l’art. 44 c.p.: secondo cui, in presenza di condizioni obiettive di punibilità, «[…] il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto». Un’autorevole tesi analoga in punta di prevedibilità in concreto per smussare tali spigoli, d’altra parte, era già stata avanzata in dottrina, immaginandosi già nella carica lesiva delle condotte dell’imprenditore un concreto pregiudizio agli interessi patrimoniali dei creditori (Pedrazzi, Reati fallimentari, 111; sul punto, anche Melchionda, La labile certezza, 61 ss.).

«Interpretando […] la disposizione nel senso della necessità di accertare comunque un nesso psicologico tra il reo e la dichiarazione di fallimento, in termini di prevedibilità in concreto», – qui l’aspetto di novità introdotto dai giudici baresi – «può pervenirsi ad un risultato compatibile con la dogmatica della struttura del reato ed i principi costituzionali di colpevolezza e personalità della responsabilità penale» (cfr. sentenza annotata, p. 14). E tale verifica, nel caso di specie, non può che avere esito negativo, non potendo l’imputato concretamente prevedere che le sue condotte (di non eccessiva gravità ed incidenza, secondo i giudici) avrebbero in seguito condotto a quella dichiarazione di fallimento intervenuta solo numerosi anni dopo.

In altri termini: il fatto sussiste, ma poiché l’elemento che ne determinerebbe la rilevanza penale –  la declaratoria – e i suoi presupposti non sono ascrivibili all’imputato, si è ampiamente al di fuori della rimproverabilità. Altrimenti, si rimarrebbe nell’orbita della condizione obiettiva di punibilità: ove, però, un elemento concepito per «una tutela incondizionata del bene giuridico» (di nuovo Canestrari, Cornacchia, De Simone, Diritto penale, 722) diverrebbe qui “fonte incondizionata di punibilità” (poiché automatica, non già colpevole). Lo stigma di “fallito” (recentemente, peraltro, in via di “revisione” da parte del Legislatore con l’introduzione del Codice della crisi di impresa: v. Bruno, Bottiglioni, La struttura della bancarotta, 2051 ss.) non può dirsi calzante nel caso di specie.

Nella ricostruzione del Tribunale di Bari, il tentativo di rimuovere dalla declaratoria fallimentare lo stigma di «“elemento sui generis”, sottratto al fuoco della colpevolezza» (in questi termini Cass. pen., Sez. V, 26 giugno 1990, n. 15850), quantomeno in relazione al caso concreto, si caratterizza come “media via”: «[n]on si è […] in presenza di un evento del reato ma, nel contempo, non si può rinunciare ad un legame psicologico con la dichiarazione di fallimento» (cfr. sentenza annotata, p. 13). Ne risulta così, a scanso di ogni possibile reazione pilatesca, una valida coordinata hic et nunc per procedere all’individuazione dei reati di bancarotta con uno spirito di rinnovata certezza, pur nell’attesa di una risposta univoca da parte del Giudice di legittimità, qui richiamato all’adempimento della sua funzione nomofilattica. Fermo restando che un intervento del Legislatore sarebbe auspicabile «per attribuire una collocazione dogmatica coerente e costituzionalmente solida alla sentenza dichiarativa di fallimento» (Bruno, Bottiglioni, La struttura della bancarotta, 2056).

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Collegamenti con altre pronunce

Oltre alle pronunce già citate nel testo e nella sentenza annotata, si segnala in particolare la sentenza sul caso “Parmalat” (Cass. pen, Sez. V, 7 marzo 2014, n. 32352, dep. 22 luglio 2014, Pres. Ferrua, Rel. Oldi, De Marzo) in contrapposizione alla sentenza “Corvetta”.

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Dottrina e riferimenti bibliografici

1. Campobasso G.F., Diritto Commerciale, vol. III, Torino, 2015, p. 343 ss.
2. D’Alessandro F., “Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento”, in DPC Riv. trim., 3/2013, p. 356.
3. Viganò F., “Una sentenza controcorrente della Cassazione in materia di bancarotta fraudolenta: necessaria la prova del nesso causale e del dolo tra condotta e dichiarazione di fallimento”, in penalecontemporaneo.it, 14 gennaio 2013.
4. Reccia E., La sentenza dichiarativa di fallimento nella bancarotta prefallimentare, Torino, 2018, pp. 37 ss.
5. Romano M., Commentario sistematico al codice penale, Milano, 2004, p. 475.
6. Canestrari S., Cornacchia L., De Simone G., Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2017, pp. 715 ss.
7. Pisani N., Crisi di impresa e diritto penale, Bologna, 2018, p. 21.
8. Reccia E., “Il mutato orientamento della Cassazione: la dichiarazione di fallimento è una condizione di punibilità estrinseca”, in DPC Riv. trim., 2/2018, pp. 268 ss.
9. Eusebi L. “Brevi note sul rapporto tra anticipazione della tutela in materia economica, extrema ratio ed opzioni sanzionatorie”, in trim. dir. pen. econ., 1995, pp. 741 ss.
10. Alessandri A., “Il diritto penale che fu fallimentare. Brevi spunti sui profili penali del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Ricordando Elio Carletti”, 29 aprile 2021 (intervento al convegno in modalità telematica del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Bologna).
11. Pedrazzi C., Reati fallimentari, in Pedrazzi C., Alessandri A., Foffani L., Seminara S., Spagnolo G., Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000.
12. Melchionda A., “La labile “certezza interpretativa” della legittimità costituzionale del reato di bancarotta”, in DPC, 4/2016, pp. 61 ss. (in seguito pubblicato in Scritti in onore di Luigi Stortoni, Bologna, 2016).
13. Bruno S. e Bottiglioni G., “La struttura della bancarotta: la dichiarazione di fallimento” (ora liquidazione giudiziale), in Cadoppi A., Canestrari S., Manna A. e Papa M., Diritto penale dell’economia – Trattato, Torino, 2019.

Dott. Paolo Beccari, tirocinante ex art. 73 D.L. 69/2013