Carattere “privilegiato” dell’informazione del progetto di OPA e rilevanza dell’insider of itself (Trib. Milano, sent. 12 novembre 2015)

Tribunale ordinario di Milano, sezione terza penale, 12 novembre 2015 (dep. 5 febbraio 2016),n. 12149

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Oggetto del provvedimento

Il provvedimento interviene in merito ad una contestazione per i reati di cui agli artt. 110, 81 cpv. e 184 TUF rivolta ad alcuni soggetti aventi ruoli apicali in due società coinvolte in un'OPA finalizzata al delisting delle azioni di una di queste. La sentenza, in particolare, approfondisce i temi della qualifica di insider, della connotazione di privilegio dell'informazione, nonchè dei danni riconoscibili alla Consob in quanto parte civile costituita.

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Contenuto del provvedimento

Nel procedimento conclusosi con la sentenza n. 12149/2015 qui in commento, il Tribunale di Milano si è occupato di un caso di abuso di informazioni privilegiate, reato contemplato dall’art. 184 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (cd. Tuf), di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58.

L’art. 184 Tufpunisce colui il quale “essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio:

a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime;

b) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio;

c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a)”.

Il processo, nel quale si è costituita parte civile la Consob, traeva origine dalla relazione ex art. 187-decies comma 2del Tuf, depositata presso la Procura della Repubblica di Milano, nella quale il Presidente della Consob formulavauna serie di rilievi.

Si badi che la Consob, all’esito di un separato procedimento amministrativo, aveva emanato un provvedimento sanzionatorio; i soggetti sanzionati, dal canto loro, adivano il Tar che, dando loro ragione, annullava il provvedimento de quo. Intervenuta medio tempore la pronuncia con cui la Consulta dichiarava l’incostituzionalità delle norme del d.lgs. n. 104/2010 che radicavano la giurisdizione amministrativa esclusiva in punto di sanzioni irrogate dalla Consob, l’impugnativa del provvedimento sanzionatorio veniva devoluta alla Corte d’Appello di Bologna, che confermava il provvedimento in questione. La sentenza veniva però gravata da ricorso per Cassazionead opera dei soggetti sanzionati.

Il Tribunale di Milano, nella sentenza in oggetto, ha pertanto cura di precisare, in via preliminare, cheil descritto iter nonosta allo svolgimento del giudizio penale.

Cita, al riguardo, la sentenza del 4 marzo 2014 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali nel caso Grande Stevens: affermata la natura penale – secondo l’estensiva nozione convenzionale di matièrepénale – delle sanzioni comminate dalla Consob,stante il loro carattere afflittivo, la Corte di Strasburgo statuiva che, una volta divenute definitive, dette sanzioni impedivano l’avvio di un processo penale in ordine ai medesimi fatti, pena la violazione del divieto delbis in idem di cui all’art. 4 (“Diritto di non essere giudicato o punito due volte”) del Protocollo n. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali.

Tale preclusione, chiarisce il Tribunale, opera però solo dopo che la previa decisione sul medesimo fatto sia diventata definitiva: il succitato art. 4, al comma 1, infatti, fa espresso riferimento ad una sentenza “definitiva” conformemente alla legge e alla procedura penale dello Stato. In tal senso, del resto, si è più volte pronunciata la stessa Corte Edu; ai pronunciamenti richiamati nella sentenza di cui si discorre, sia consentito aggiungere quello del 27 novembre 2014, LukyDev c. Svezia, nel quale i Giudici di Strasburgo hanno ribadito che il già più volte menzionato art. 4 prot. n. 7 Cedu non osta al contemporaneo svolgimento di procedimenti paralleli per lo stesso fatto, il suo scopo essendo quello di vietare l’inizio di un nuovo procedimento (o di imporne l’interruzione se già aperto) nel momento in cui viene pronunciata una sentenza definitiva, ossia una decisione per la quale le parti hanno esaurito tutti i mezzi di impugnazione ordinari.

Ciò considerato, nel caso di specie, nulla ostava – conclude sul punto il Tribunale – alla celebrazione del processo, non essendosi formato il giudicato sulle sanzioni irrogate dalla Consob agli imputati.

Chiarito tale profilo, edentrandoin medias res, dalla relazione della Consobdi cui si è supraaccennato– acquisita ai sensi dell’art. 234 c.p.p. – e dalla istruttoria dibattimentale emergeva che, nel marzo 2008, veniva annunciata al mercato la decisione di promuovere un’OPA totalitaria sulle azioni ordinarie Cremonini S.p.a., per il tramite di una società, posseduta interamente da Cremofin S.r.l.,che sarebbe stata costituitaad hoc; l’OPA erafinalizzata al cd. delisting, ossia alla revoca della quotazione delle azioni in questione, motivata sulla base di ragioni di carattere industriale.

Il progetto sortì esito positivo: al termine del periodo rilevante, gli offerenti disponevano di capitale sociale sufficiente ad acquistare il residuo.

Sennonché, nel gennaio e nel febbraio 2008 – dunque in un momento antecedente alla diffusione del progetto di promuovere l’OPA – la CremofinS.r.l. aveva proceduto all’acquisto di numerose azioni Cremonini.

Tale condotta, secondo l’impostazione accusatoria, assumeva rilievo penale in quanto, il progetto in discorso, prima della divulgazione della relativa notizia, costituiva informazione privilegiata ai sensi dell’art. 181 Tuf.

Per quanto è dato ricostruire dalla sentenza in esame, la difesa degli imputati si è incentrata essenzialmente su due profili,sostenendo, da un lato, che mancasse un’informazione in senso proprio, stante l’assenza di alterità soggettiva tra creatore ed utilizzatore dell’informazione stessa; dall’altro, che non fosse ravvisabile il carattere privilegiato dell’informazione, la stessa difettando di specificità anteriormente al conseguimento del finanziamento dell’OPA.

L’insider di sè stesso

Sotto la prima angolatura, la difesa contestava l’applicabilità dell’art. 184 Tuf (“Abuso di informazioni privilegiate”), sulla base del rilievo secondo cui detta disposizione richiederebbe – quale presupposto imprescindibile, sebbene non enunciato expressis verbis – l’alterità tra creatore della notizia e utilizzatore della stessa.

Il Tribunale non condivide tale impostazione. Sottolinea, anzitutto, in aperto contrasto con la ricostruzione ermeneutica difensiva, che la previsione dell’insider criminale (comma 2 dell’art. 184Tuf) non può essere letta come norma derogatoria rispetto ad un asserito principio generale di irrilevanza dell’insider di se stesso, avendo piuttosto il legislatore inteso ampliare il novero degli insider: in mancanza del citato comma 2 – che assoggetta a pena colui che, in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose, compia taluna delle azioni di cui al comma 1 –,l’insider criminale non sarebbe stato punibile, e non per mancanza di alterità, bensì per mancanza della qualifica richiesta dal legislatore.

Né – come pretenderebbe invece la difesa – argomento a favore dell’irrilevanza dell’insider di se stesso potrebbe trarsi dall’art. 183 comma 1 lett. b) del Tuf: l’esenzione di punibilità ivi prevista, avverte il Tribunale, non poggia sull’intento di escludere la punibilità dell’insider di se stesso, ma si spiega in ragione delle specifiche connotazioni di operazioni che, ove conformi ai parametri legali, integrano un’ipotesi di esercizio del diritto.

Quanto, infine,al considerando 30 della Direttiva 2003/6/CE, pure invocato dalla difesa – a norma del quale “Poiché l’acquisizione o la cessione di strumenti finanziari implica necessariamente una decisione preliminare di acquisire o di cedere da parte della persona che procede ad una di queste operazioni, non si dovrebbe considerare che il fatto di effettuare questo acquisto o cessione costituisca di per sé un’utilizzazione di un’informazione privilegiata” – i Giudici di Milano mettono in risalto che, come tutti i considerando, esso non ha valenza immediatamente precettiva e non può quindi prelevare sulle disposizioni della direttiva; per quanto rileva in questa sede,il considerando in parola non può certo togliere valore a quanto previsto dall’art. 2 comma 2 della direttiva, secondo cui “Quando le persone di cui al paragrafo 1 sono persone giuridiche, il divieto previsto dallo stesso paragrafo si applica anche alle persone fisiche che partecipano alla decisione di procedere all’operazione per conto della persona giuridica in questione”.

Il Tribunale tiene a precisare che il rastrellamento di azioni posto in essere non costituiva principio di esecuzione dell’OPA, bensì sfruttamento della conoscenza di tale progetto.

Non si dimentichi – aggiunge il Tribunale – che gli scopi della direttiva non lasciano adito a dubbi: “Un mercato finanziario integrato ed efficiente non può esistere senza che se ne tuteli l’integrità. Il regolare funzionamento dei mercati mobiliari e la fiducia del pubblico nei mercati costituiscono fattori essenziali di crescita e di benessere economico. Gli abusi di mercato ledono l’integrità dei mercati finanziari e compromettono la fiducia del pubblico nei valori mobiliari e negli strumenti derivati” (II considerando).

La sentenza, inoltre, pone in rilievo come il Tuf abbia intenzionalmente abrogato la precedente formulazione dell’art. 2 comma 1 della legge n. 157/1991, che, nel fare riferimento all’ottenimento dell’informazione riservata, sembrava sottintendere quell’alterità tra creatore ed utilizzatore della notizia, che, invece, alla luce dell’attuale dettato normativo, non può dirsi necessaria.

Il carattere privilegiato dell’informazione del progetto di OPA

L’altro profilo che, come si è anticipato, i Giudici di Milano hanno approfondito, viste le argomentazioni difensive, ha riguardato la natura dell’informazione del progetto di OPA finalizzato al delisting.

Il Tribunale ha evidenziato che, tra tutte le conoscenze riservate, il legislatore, con l’art. 181 Tuf, ha inteso selezionare soltanto quelle aventi una particolare importanza per gli investitori, in quanto suscettibili di influenzare le loro decisioni.

Dalla disposizione citata – e, in particolare, dal seguente comma: “Un’informazione si ritiene di carattere preciso se:a) si riferisce ad un complesso di circostanze esistente o che si possa ragionevolmente prevedere che verrà ad esistenza o ad un evento verificatosi o che si possa ragionevolmente prevedere che si verificherà; b) è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sul possibile effetto del complesso di circostanze o dell’evento di cui alla lettera a) sui prezzi degli strumenti finanziari” – l’organo giudicante ricava che, affinché l’informazione sia precisa, non occorre la certezza del manifestarsi di un evento, bastando la probabilità (peraltro nemmeno particolarmente elevata) di realizzazione dello stesso. In altri termini, ciò che è necessario e sufficiente è la (sola) ragionevole probabilità che l’evento cui l’informazione si riferisce si concretizzi,a prescindere dall’obbligo di informazione ex art. 114 Tuf.

A sostegno dell’assunto, i Giudici richiamano, tra l’altro, la sentenza del 28 giugno 2012 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sezione seconda, nel caso Markus Geltl c. Daimler, nella quale è stato affermato che, in una fattispecie a formazione progressiva diretta a realizzare una determinata circostanza o a produrre un certo evento, possono costituire informazioni aventi un carattere preciso non solo la detta circostanzao il detto evento, bensì anche le fasi intermedie, e ciò vale non solo per le fasi che già esistono o si sono prodotte, ma anche per quelle di cui si può ragionevolmente ritenere che esisteranno o che si verificheranno. La Corte di Lussemburgo avverte, infatti, che una diversa interpretazione rischierebbe di pregiudicare l’integrità del mercato e la fiducia degli investitori, avvantaggiando i detentori dell’informazione, i quali trarrebbero benefici a scapito di coloro che tale informazione ignorano.

Ancorata la rilevanza dell’informazione allaragionevole prevedibilità della verificazione dell’evento oggetto dell’informazione stessa, i Giudicidi Milano segnalano che, nel caso di specie, l’istruttoria dibattimentale ha dimostrato che all’atto del rastrellamento delle azioni vi era una ragionevole ed obiettiva probabilità di realizzazione del progetto di OPA – atteso che tale progetto, superata ormai la fase di mera ideazione, era stato accuratamente studiato ed elaborato, e considerato altresì che le trattative, condotte a ritmo serrato con più finanziatori, erano in avanzato stato di definizione –, sicché vigeva il divieto di utilizzazione dell’informazione privilegiata e non era consentito compiere rastrellamenti delle azioni della società target.

Alla luce di quanto precede, il Tribunale ha ritenuto fondata l’ipotesi accusatoria, ed ha pertanto pronunciato sentenza di condanna nei confronti degli imputati.

Per quanto concerne le richieste della parte civile – ossia il danno non patrimoniale da lesione all’integrità del mercato (secondo i criteri di cui all’art 187 undecies comma 2 del Tuf), il danno non patrimoniale da lesione dell’immagine e del prestigio della Consob (secondo i criteri equitativi di cui all’art. 1226 c.c.) e il danno patrimoniale correlato al costo sostenuto dalla Consob per l’attività di vigilanza svolta dai propri funzionari e dirigenti nell’ambito dell’istruttoria espletata nella vicenda –, il Tribunale ha accolto solo la prima voce di danno: rastrellando le azioni della società target prima dell’annuncio al mercato dell’OPA, gli imputati hanno traslato parte del costo di finanziamento dell’OPA sugli azionisti che, nel gennaio e nel febbraio 2008, hanno ceduto le proprie azioni, ignari dell’intenzione della proprietà di procedere al delisting, con compromissione dell’interesse pubblico all’integrità del mercato,sotto il duplice profilo del corretto funzionamento dello stesso e della fiducia riposta dal pubblico nella regolaritàdel mercatomedesimo.

Quanto alle altre due voci di danno, il Tribunale ha constatato come non fossero stati allegati e provati gli elementi da cui desumere esistenza ed entità dei pregiudizi di cui la Consob chiedeva il ristoro.

Con specifico riferimento al danno non patrimoniale da lesione all’immagine ed al prestigio della Consob, è interessante notare come il Tribunale abbia fatto corretta applicazione dei dicta della Cassazione civile: pacifico il riconoscimento in capo ad enti e persone giuridiche del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, nondimeno occorre – così come per le persone fisiche – che la sussistenza del danno medesimo sia debitamente allegata e provata da chi il risarcimento invoca, atteso che il danno non patrimoniale è sempre danno-conseguenza e non danno-evento, come da insegnamento delle Sezioni Unite civili nella storica pronuncia n. 26972 del 2008.

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Collegamenti con altre pronunce

  • Nella stessa vicenda, il Tar Lazio, Roma, sez. I, 10-07-2012, n. 6257, aveva osservato, conformemente alla prospettazione dei ricorrenti, che la formulazione dell’art. 187 bis del Tufpone come elemento essenziale della condotta sanzionabile la circostanza che l’acquisizione dell’informazione avvenga in ragione della relazione esistente tra insider ed emittente, di talchéil soggetto che lancia l’offerta pubblica non può considerarsi insider di se stesso, in quanto egli è creatore dell’informazione.
  • Sul ne bis in idem nella giurisprudenza di Strasburgo, fra le altre, Corte Edu, sez. V, sent. 27 novembre 2014, Lucky Dev c. Svezia.
  • Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. II,sentenza del 28 giugno 2012, Markus Geltl c. Daimler AG, circa la natura privilegiata delle informazioni relative alle fasi cd. intermedie che precedono le decisioni di una società quotata.
  • Sulla necessità di ottemperare all’onere di allegazione e prova ai fini del risarcimento del danno non patrimoniale, ex multis,Cass. civ., Sez. Unite, 16-02-2009, n. 3677.

 

Dott.ssa Vanessa Spaziani Testa