Bancarotta impropria, alcune precisazioni dal Tribunale di Bologna: la prova della distrazione, l’amministratore di fatto e il principio di assorbimento nel concorso di reati (Trib. di Bologna, sent. 2016 n. 4872)

Tribunale di Bologna in composizione collegiale, I Sez. Penale, - Udienza del 15.11.2016

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Oggetto del provvedimento

La sentenza in commento affronta diverse questioni interpretative e applicative dell’art. 223 l. fall., con particolare riferimento alla prova della condotta distrattiva (art. 216, comma 1, l. fall.) e alla tematica del concorso di reati nel coordinamento del comma 1 con il comma 2 del medesimo articolo della legge fallimentare. Con riferimento alla prima questione, il Tribunale felsineo precisa che “ove sia provato che l’imprenditore fallito abbia avuto la disponibilità di determinati beni e non abbia fornito giustificazione della loro destinazione per le effettive necessità dell’impresa, i beni stessi debbono essere considerati oggetto di una dolosa distrazione. Tale assunto non rappresenta l’applicazione di una inammissibile inversione dell’onere della prova poiché la normativa fallimentare impone al predetto di fornire ogni utile notizia sulla esistenza di cespiti o di ulteriori ricchezze (art. 87, comma 3, l. fall.) ascrivendo, quindi, allo stesso la dimostrazione del concreto impiego dei beni e del loro ricavato”. Con riferimento al problema del concorso formale fra comma 1 e comma 2, n. 2 dell’art. 223 l. fall., il Tribunale ha precisato che “non è configurabile il concorso formale fra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria da operazioni dolose ove l’azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta; al che consegue l’assorbimento del secondo reato nel primo”.

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Contenuto del provvedimento

La vicenda giudiziaria in esame vede imputatoun soggetto per fatti di bancarotta impropria ex art. 223, comma 1 (in relazione all’art. 216, comma 1, n. 1), l. fall. e per bancarotta impropria ex art. 223, comma 2, n. 2), in entrambi i casi con l’aggravante di cui all’art. 219, comma 2, n. 1), l. fall. (oltre a ulteriori imputazioni, anche in concorso con altri due soggetti).

Il primo capo di imputazione citato (bancarotta impropria in relazione all’art. 216, comma 1, n. 1) l. fall.), trovava il proprio fondamento nel fatto che il soggetto, nella sua qualità di amministratore di fatto di un’Azienda agricola poi dichiarata fallita, avrebbe distratto plurimi capi di bestiame, macellandoli o trasferendoli a società conniventi (quale in particolare un’altra azienda agricola facente capo alla moglie) e avrebbe altresì distratto diversi veicoli.

Il secondo capo di imputazione era invece fondato sull’avere cagionato il fallimento dell’azienda agricola con dolo e per effetto di operazioni dolose, consistite, fra l’altro, nell’avere iscritto l’azienda al registro delle imprese quale azienda agricola, dunque non soggetta a fallimento, nell’avere fornito in tale sede false generalità (da cui l’imputazione anche ex artt. 81, 495 e 61, n. 2, c.p.), nell’avere indicato una sede legale fittizia, nell’acquisto, in frode ai creditori, di capi di bestiame fatti consegnare e traferiti presso l’azienda agricola amministrata dalla moglie, nello spoglio di tutti i beni della società e nell’avere affidato l’amministrazione della medesima a un ultraottantenne dimorante presso una struttura residenziale sanitaria.

Come accennato, l’amministratore di fatto viene imputato in concorso con la moglie, amministratrice di un’altra azienda e concorrente nei fatti di distrazione e di false informazioni a pubblico ufficiale (ritenuta inoltre responsabile anche del reato di cui all’art. 234 l.fall. per avere esercitato un’impresa commerciale sebbene in stato di inabilitazione a esercitarla per effetto di previa condanna) e con l’amministratore di diritto dell’azienda agricola dichiarata fallita, concorrente nella sottrazione e distruzione dei libri contabili (art. 223 l. fall., in relazione all’art. 219, comma 1, n. 2, l. fall.).

Sulla vexata questio della responsabilità dell’amministratore di fatto, il Tribunale si allinea alla posizione ormai maggioritaria in giurisprudenza (e in dottrina), secondo cui l’amministratore di fatto risponde del reato di bancarotta in qualità di diretto destinatario della norma incriminatrice (cfr., ex multis, Cass. 19 maggio 2010, n. 19049, ripresa in motivazione dal Tribunale stesso; cfr. anche Cass., sez. V, 08 ottobre 2012, n. 39535), così superando in via interpretativa la mancanza, nell’impianto della legge fallimentare, di una disposizione con funzione estensiva delle qualifiche soggettive come quella di cui all’art. 2639 c.c. Sul punto, il Tribunale ha anche precisato che a nulla rileva, nell’affermazione della responsabilità dell’amministratore di fatto, che l’amministratore di diritto non fosse imputato a titolo di concorso nei medesimi fatti distrattivi.

Con specifico riferimento alle condotte distrattive del bestiame e dei veicoli, la ricostruzione delle medesime è avvenuta in base a riscontri documentali rinvenuti a seguito delle perquisizioni, quali fatture dei fornitori, documenti di trasporto, registro di stalla dell’anagrafe bovina, scontrini di pesa degli animali, che permettevano il riscontro fra il peso in entrata e quello in uscita, permettendo così la stima del numero dei bovini e del valore complessivo prendendo come riferimento il prezzo di mercato. Analogamente si procedeva con il registro del PRA per ricostruire le movimentazioni attinenti ai veicoli. Sul punto il Tribunale si è allineato alla giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale “ove sia provato che l’imprenditore fallito abbia avuto la disponibilità di determinati beni e non abbia fornito giustificazione della loro destinazione per le effettive necessità dell’impresa, i beni stessi debbono essere considerati oggetto di una dolosa distrazione. Tale assunto non rappresenta l’applicazione di una inammissibile inversione dell’onere della prova poiché la normativa fallimentare impone al predetto di fornire ogni utile notizia sulla esistenza di cespiti o di ulteriori ricchezze (art. 87, comma 3, l. fall.) ascrivendo, quindi, allo stesso la dimostrazione del concreto impiego dei beni e del loro ricavato” (cfr., ex multis, Cass. 2 marzo 2010, n. 8262, 9 ottobre 2002, n. 38213; 10 novembre 2000, n. 11458; 10 giugno 1998, n. 2876). Sotto questo profilo, il Tribunale ha precisato che, non avendo l’amministratore di fatto offerto “alcuna giustificazione, come era suo onere, in merito alla destinazione [del ricavato della vendita del bestiame o della loro macellazione] per finalità aziendali [tali beni devono] considerarsi oggetto di una dolosa distrazione”.

L’ultimo punto di interesse della pronuncia in esame attiene al concorso di reati, e in particolare al rapporto fra imputazione per bancarotta impropria per distrazione (art. 223, comma 1, in relazione all’art. 216, comma 1, l. fall.) e bancarotta impropria per operazioni dolose (art. 223, comma 2, n. 2, l. fall.).

Una prima precisazione attiene alla sfera applicativa dell’art. 223, comma 2, n. 2: sul punto il Tribunale correttamente esclude che l’iscrizione della società come azienda agricola e l’affidamento dell’amministrazione della medesima a un prestanome integrino la nozione di “operazioni dolose”, la quale richiede un atto gestorio che, nell’impianto della fattispecie incriminatrice, deve aver contribuito al cagionare il dissesto.

Dall’altro lato, il Tribunale felsineo rileva la completa sovrapponibilità delle condotte contestate a titolo di operazioni dolose con quelle (già) contestate come condotte distrattive. Al riguardo, il Collegio ha fatto riferimento all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale “non è configurabile il concorso formale fra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria da operazioni dolose ove l’azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta; al che consegue l’assorbimento del secondo reato nel primo” (cfr. Cass. 18 ottobre 2016, n. 44103, Cass. 15 maggio 2014, n. 24051; Cass. 19 maggio 2010, n. 34995 e Cass. 5 luglio 2007, n. 35066; contra, isolata, Cass. 23 febbraio 1995, n. 3506). In ossequio a tale orientamento, il Tribunale ha ritenuto il capo afferente alla bancarotta impropria per operazioni dolose assorbito in quello di bancarotta impropria per distrazione.

Sul punto, per completezza, occorre comunque ricordare che, se è da escludersi il concorso formale fra i due reati citati, è invece possibile pensare a un concorso materiale. Questo perché il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (artt. 216 e 223, comma 1, l. fall.) e quello di bancarotta impropria (art. 223 comma 2, n. 2, l. fall.) hanno ambiti applicativi diversi: il primo postula il compimento di atti di distrazione o dissipazione di beni societari tali da creare pericolo per le ragioni creditorie, a prescindere dal collegamento con il dissesto o il fallimento, essendo sufficiente che quest’ultimo sia effettivamente sopraggiunto; il secondo punisce condotte dolose che non si risolvono in distrazione o dissipazione di attività, ma che devono essere avvinte da un nesso eziologico con il fallimento. Il concorso formale fra i due delitti nel caso in cui, oltre ad azioni ricomprese nello specifico schema della bancarotta ex art. 216 l. fall., siano intervenuti anche autonomi e diversi comportamenti dolosi che abbiano causato il fallimento, ad esempio, perché intrinsecamente pericolosi per l'andamento della società (Cass., 15 maggio 2014, n. 24051 in C.E.D. 26014201; Cass., n. 533/2017; Cass., 19 maggio 2010, in C.E.D. 248167).

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Collegamenti con altre pronunce

Sul tema dell’estensione delle qualifiche soggettive Cass. 19 maggio 2010, n. 19049; Cass., sez. V, 08 ottobre 2012, n. 39535; sul tema della prova della distrazione Cass. 2 marzo 2010, n. 8262, Cass., 9 ottobre 2002, n. 38213; Cass., 10 novembre 2000, n. 11458; Cass., 10 giugno 1998, n. 2876; sul tema del concorso formale di reati in riferimento alla bancarotta impropria cfr. Cass. 18 ottobre 2016, n. 44103, Cass. 15 maggio 2014, n. 24051; Cass. 19 maggio 2010, n. 34995 e Cass. 5 luglio 2007, n. 35066; contra, isolata, Cass. 23 febbraio 1995, n. 3506.

In dottrina

N. Pisani, Crisi di impresa e diritto penale, Bologna, 2018;P.Palladino, L’amministratore di fatto tra reati fallimentari e reati societari, in Cass. pen., 2005, p. 3090 e ss;U. Giuliani Balestrino, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Torino, 2012, p. 215 e ss.; A. D’Avirro-E. De Martino, La bancarotta fraudolenta impropria: reati societari e operazioni dolose, Milano, 2007, p. 16; A. Rossi, Causazione del fallimento della società ‘con dolo o per effetto di operazioni dolose: peculiarità, anomalie testuali e controversie esegetiche alla luce della sentenza sul caso parmalat-capitalia, in Dir. pen. cont., 13 ottobre 2015; E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2012, passim.

Dott. Federico Donelli

Dottore di ricerca in Processi di armonizzazione del diritto fra storia e sistema – Indirizzo diritto penale