Brevi osservazioni sull’elemento soggettivo del reato di bancarotta preferenziale (Trib. Milano, Sez. I Coll., sent. n. 6456 del 31 maggio 2018).

Trib. Milano, Sez. I Coll. – Pres. Ghinetti, sent. n. 6456/2018 R.G. Sent. (ud. 31 maggio 2018 – dep. 6 giugno 2018)

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Oggetto del provvedimento.

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Milano ha assolto il liquidatore di una s.r.l. dall’accusa di bancarotta preferenziale che gli era stata mossa con riferimento a due pagamenti – l’uno di circa 50 mila Euro in favore di un Istituto bancario e l’altro, di importo ben più modesto, nei confronti di una s.a.s. – i quali, secondo l’iniziale impostazione della Procura, sarebbero stati effettuati «allo scopo di favorire dette società rispetto alla massa dei creditori della fallita».

Incontestata «l’effettiva esistenza dei crediti soddisfatti», così come «la circostanza che tali pagamenti [fossero] avvenuti durante la fase liquidatoria, poco prima della dichiarazione di fallimento», il Collegio ha fatto proprie le osservazioni della difesa, secondo cui i suddetti adempimenti – lungi dal sottintendere intenzioni lesive della par condicio creditorum da parte dell’imputato – erano stati effettuati in quanto assolutamente necessari alla prosecuzione della stessa attività liquidatoria ed altresì funzionali proprio al soddisfacimento degli interessi economici della Società e dei suoi creditori. Di qui la pronuncia assolutoria per difetto del dolo (specifico) richiesto dal terzo comma dell’art. 216, Legge fallimentare.

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Contenuto del provvedimento.

L’istruttoria dibattimentale – al termine della quale anche la Procura aveva chiesto l’assoluzione dell’imputato – aveva infatti permesso di appurare, in primo luogo, come il pagamento effettuato a favore della Banca rappresentasse l’esito di un accordo transattivo che, a ben vedere, aveva «consentito un abbattimento di circa il 50% del credito» vantato dall’Istituto (per il quale quest’ultimo aveva peraltro ottenuto un decreto ingiuntivo e già notificato il relativo atto di precetto).

In secondo luogo, era emerso che l’altro pagamento (all’incirca, di appena 4 mila Euro) era stato disposto affinché la s.a.s. creditrice non interrompesse la propria attività di consulenza, senza la quale la Società in liquidazione non avrebbe più avuto la disponibilità dei dati necessari all’adempimento di tutta una serie di imprescindibili obblighi dichiarativi e contributivi.

Le testimonianze introdotte dalla difesa, infine, avevano confermato come all’epoca dei suddetti pagamenti «non [fossero] noti tutti i debiti della società ma solo la parte rivelatasi meno consistente» – in particolare, i crediti vantati da un’altra s.r.l. e da un diverso Istituto bancario lettone erano emersi solo in un momento successivo, risultando peraltro quest’ultimo estremamente discutibile sia nell’an, che nel quantum del suo ammontare – e che il liquidatore si era premurato di acquisire il preventivo consenso dei creditori privilegiati, i quali avevano effettivamente «acconsentito alla richiesta, rivolta loro [dall’imputato], di essere liquidati all’esito dei pagamenti corrisposti in favore della Banca MB s.p.a. e della G.D.A. Service Gestione Dati Aziendali s.a.s.».

Sulla base di tali elementi di fatto, i giudici meneghini concludono che «era obiettivamente ragionevole ipotizzare un esito fruttuoso delle attività di liquidazione anche all’esito dei pagamenti eseguiti in favore dei due creditori soddisfatti e non illogico ritenere che tali pagamenti fossero indispensabili o comunque proficui per la liquidazione stessa».

Di conseguenza, essendo il reato di bancarotta fraudolenta costruito intorno al «dolo specifico, consistente nella volontà di recare un vantaggio ai creditori soddisfatti, accettando (quanto meno) l’eventualità di un danno per gli ulteriori creditori» – intenzione non «ravvisabile allorché il soggetto agente persegua viceversa, esclusivamente o in modo prevalente, altre finalità» – coerentemente escludono che nella condotta contestata al liquidatore possa «ritenersi sussistente l’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione del reato ipotizzato».

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Brevi osservazioni sul dolo di bancarotta preferenziale.

La bancarotta preferenziale – a differenza delle contigue ipotesi distrattive di bancarotta patrimoniale, peraltro molto più severamente punite – non risponde tanto all’interesse dei creditori alla conservazione della ricchezza societaria. La fattispecie in commento, piuttosto, mira ad assicurare una corretta distribuzione dell’attivo fallimentare, secondo il fondamentale principio (cui sono informate le procedure concorsuali) della par condicio creditorum, a mente del quale devono ritenersi vietate tutte quelle disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione di cui all’art. 2741 C.c. (v. Cass. Sez. V, 18 maggio 2006 n. 23730).

Tanto premesso, poiché l’adempimento di un debito rappresenta una condotta pur sempre doverosa per l’imprenditore, ciò che caratterizza l’ipotesi criminosa di cui al terzo comma dell’art. 216, L. fall. (rispetto, ad esempio, a qualsiasi altro pagamento suscettibile di mera revocatoria fallimentare) risiede nel particolare animus dell’agente, ovverosia nell’essere la sua condotta precisamente orientata allo «scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi».

Si tratta, a ben vedere, di una tipizzazione dell’elemento soggettivo non particolarmente felice, dal momento che il riferimento al “danno dei creditori” appare suscettibile di diverse ed alternative interpretazioni. Da una parte, infatti, fondamentali esigenze di garanzia sembrerebbero consigliare una ricostruzione in senso oggettivo del suddetto danno, quale vero e proprio evento naturalistico del pagamento illegittimamente preferenziale. Dall’altra, contrapposte istanze di prevenzione potrebbero invece orientare verso una ricostruzione dell’inciso in termini soggettivi, quale ulteriore caratterizzazione del dolo specifico pensato dal legislatore; secondo parte della dottrina, del resto, non sarebbe concepibile un favoreggiamento sconnesso dal danno altrui, costituendo l’effetto preferenziale un tipico concetto di relazione (v., ad esempio, Pedrazzi, artt. 216-218, in Commentario Scialoja – Branca, Legge fallimentare, a cura di Galgano).

La giurisprudenza, dal canto suo, ritiene che l’elemento soggettivo del delitto in esame sia costituito da un c.d. dolo composto: ovverosia dal dolo specifico (c.d. animus favendi) di far conseguire ad un creditore l’indebito vantaggio, accompagnato dal dolo eventuale (c.d. animus nocendi) costituito dall’accettazione dell’eventualità di determinare, così facendo, un danno alla massa dei creditori (v., ex plurimis, Cass. Sez. V, 13 novembre 2014 n. 2286; Cass. Sez. V, 12 marzo 2014 n. 15712; Cass. Sez. V, 21 novembre 2013 n. 673). In tal senso, la bancarotta preferenziale rappresenterebbe un’ipotesi di reato di pericolo concreto, per la cui integrazione non sarebbe quindi necessaria l’effettiva realizzazione di un tale pregiudizio.

Di conseguenza, secondo tale costante orientamento, il dolo della bancarotta preferenziale non sarà ravvisabile tutte le volte in cui il pagamento attenzionato (per quanto, magari, oggettivamente preferenziale) sia volto a definire posizioni debitorie più importanti, ovvero ad alleggerire la pressione dei debitori ed a salvaguardare le attività sociali, apparendo ragionevolmente perseguibile il risultato di evitare il fallimento. Il semplice fatto che siano stati soddisfatti alcuni creditori in via prioritaria (e che, di riflesso, siano state in tal modo pregiudicate le ragioni degli altri) non è infatti di per sé punibile a titolo di bancarotta fraudolenta, se l’imprenditore non abbia altresì agito con il preciso scopo di favorire i primi (v., ex plurimis, Trib. Perugia, 5 settembre 2016 n. 1848, nonché Cass. Sez. V, 27 marzo 2018 n. 27142; Cass. Sez. V, 5 marzo 2014 n. 16983; Cass. Sez. V, 20 maggio 2009 n. 31168).

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Conclusioni

La sentenza qui in commento si pone perfettamente in linea con il prevalente orientamento della giurisprudenza. Il Collegio milanese, facendo propria la nozione “composta” del dolo di bancarotta preferenziale come sopra ricostruita, esclude infatti la sussistenza del reato contestato, ritenendo che nel caso di specie «la formale violazione della par condicio creditorum [sia stata] determinata, non dalla volontà di favorire alcuni creditori a danno degli altri, ma dalla necessità di non paralizzare l’attività di liquidazione della società o dalla ragionevole aspettativa di rendere la stessa più efficace (…)».

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Collegamenti giurisprudenziali.

Sulla natura c.d. composta del dolo di bancarotta preferenziali, oltre alle sentenze citate nel testo, v. da ultimo Cass. Sez. V, 10 aprile 2018 n. 27450; Cass. Sez. V, 1 marzo 2018 n. 21129; Cass. Sez. V, 15 gennaio 2018 n. 5362.

 

Avv. Niccolò Cecchini