Colpa grave nella omessa o tardiva richiesta di fallimento (Tribunale di Bologna, Sez. G.I.P., Sent. 25 novembre 2015, n. 2228)

Tribunale di Bologna, Sezione G.I.P., 25 novembre 2015 (dep. 9 dicembre 2015), sentenza n. 2228

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Oggetto del provvedimento

Nel procedimento in esame, il Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale di Bologna ha emesso sentenza di non luogo a procedere per il delitto di bancarotta impropria semplice aggravata (artt. 217, comma 1, n. 4, 219 e 224, comma 1, n.1, L. Fall.) nei confronti dei componenti del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale di due società, imputati di averne cagionato il dissesto, astenendosi dal richiedere il fallimento (capi D ed E d’imputazione). Nei confronti degli amministratori erano state altresì elevate contestazioni di bancarotta fraudolenta da reato societario (capi A, B e C), per le quali tuttavia si era proceduto separatamente.

Particolarmente interessante il principio di diritto affermato, secondo il quale la “colpa grave” rappresenta l'elemento psicologico delle fattispecie incriminatrici di cui all’art. 217, comma 1, n.4 e non può ritenersi presunta nell’omissione della tempestiva richiesta del proprio fallimento.

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Contenuto del provvedimento

Le due imputazioni di bancarotta semplice traevano origine dal fallimento della F. S.p.A., holding svolgente attività immobiliare, e della N. S.r.l., subholding partecipata dalla prima al 95% che esercitava attività operativa e prestava servizi alle sette controllate, società commerciali operanti nel settore della compravendita di veicoli ed autovetture. A seguito dell’esito negativo della procedura di concordato preventivo aperta il 6 ottobre 2009, entrambe le imprese venivano dichiarate fallite in data 2 febbraio 2010.

Nella prospettiva della Procura, che faceva proprie le conclusioni del consulente tecnico, la situazione di grave crisi aziendale sarebbe emersa nella formazione del bilancio del 2007, ed in particolare tra marzo e giugno 2008, momento nel quale per tutti gli organi sociali sarebbe risultata evidente l’insolvenza e l’impossibilità di continuare l’attività senza previa ricapitalizzazione. Così, se la responsabilità degli amministratori era direttamente ricondotta all’omessa richiesta di fallimento, ai sindaci veniva specificatamente contestata la mancata attivazione delle iniziative “indirette”, quali l’omessa convocazione dell’assemblea dei soci, ex art. 2406 c.c., per l’adozione dei provvedimenti di rimozione degli amministratori o della delibera di scioglimento, e la mancata attivazione per la nomina da parte del Tribunale di un liquidatore ex art. 2485 c.c., a fronte dell’inerzia del CdA.

Al contrario, i consulenti della difesa dei diversi imputati collocavano il momento di esteriorizzazione della crisi verso la fine del 2008, in relazione alla drastica contrazione del mercato automobilistico, al fallimento della Lehman Brothers e, soprattutto, alla politica aziendale della Mercedes, che improvvisamente non aveva più garantito il proprio supporto aziendale al gruppo.

In ogni caso, alla luce dell’interpretazione che viene fornita dell’art. 217, comma 1, n.4, L. Fall., la sentenza ritiene di superare le divergenze sul dato temporale relativo all’estrinsecazione dell’insolvenza.

La disposizione in esame prevede due distinte fattispecie, unite dal medesimo evento, rappresentato dall’aggravamento del dissesto: una a forma vincolata, la cui condotta si sostanzia per l’appunto nell’omessa richiesta del proprio fallimento, ed una a forma libera, sia pure caratterizzata dallo specifico disvalore della “grave colpa”. In modo coerente con la recente giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., Sez. V, 25 settembre - 24 ottobre 2013, n. 43414, in Diritto & Giustizia, fasc.0, 2013, p. 1470, con nota di Fontana E., Ritardo nella richiesta di fallimento? Senza colpa grave non c'è reato, e Cass. pen., Sez. V, 15 luglio - 18 settembre 2015, n. 38077, in Cassazione Penale, 2016, n. 4, p. 1741), la pronuncia ritiene come la colpa grave qualifichi l’elemento soggettivo anche nel caso di ritardo nella richiesta di fallimento, e non possa ritenersi presunta nella mera condotta omissiva.

Se il tenore letterale della disposizione, nel sanzionare il soggetto attivo che “ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa”, potrebbe far propendere per una “presunzione” di colpa grave, la sentenza esclude tale soluzione, sottolineando – in applicazione dei principi di colpevolezza e meritevolezza della pena – che l’omessa o tardiva richiesta di fallimento può dipendere “da una vasta gamma di dinamiche gestionali, che si estende dall’estremo dell’assoluta noncuranza per gli effetti del possibile aggravamento del dissesto a quello dell’opinabile valutazione sull’efficacia dei mezzi ritenuti idonei a procurare nuove risorse”.

Nella condivisibile prospettiva del GUP, la valutazione della colpa deve essere effettuata - coerentemente con il paradigma dell’illecito colposo - “secondo un modello previsionale ex ante”, temporalmente riferito al momento in cui si palesa l’insolvenza ed in ragione della concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento. In secondo luogo, atteso il carattere necessariamente grave della colpa, si afferma espressamente l’esigenza di tenere in considerazione “la possibilità di adottare scelte non immediatamente liquidatorie, al cospetto di concrete, fondate e non meramente dilatorie prospettive di prosecuzione dell’attività imprenditoriale”.

Su tali presupposti, la pronuncia ritiene insussistente la colpa grave nel caso concreto. In particolare, e senza bisogno di valutare il momento dell’effettiva emersione dello stato di dissesto (se prima o dopo l’approvazione del bilancio 2007), si sottolinea da un lato come gli amministratori della capogruppo – su segnalazione del collegio sindacale – avessero ottenuto la disponibilità all’apertura di una cospicua linea di credito da BPER; dall’altro, nel mese di ottobre 2008 era stato presentato a Mercedes, con l‘assistenza di Mediobanca, un piano di ristrutturazione aziendale e finanziaria, il quale – nonostante l’iniziale disponibilità della casa automobilistica – veniva valutato negativamente l’11 maggio 2009.

Questi elementi conducono l’organo giurisdizionale ad escludere la “particolare intensità della manifestazione dell’elemento psicologico”. In primo luogo, viene ritenuto insussistente un “atteggiamento marcatamente negligente”, considerate le iniziative intraprese dagli amministratori e i rilievi effettuati dal collegio sindacale; similmente, non è stata ravvisata la “grave imperizia”, atteso il coinvolgimento di solidi istituti di credito per la risoluzione della crisi aziendale, pur sottolineando l’incoerenza (da cui sembrerebbero emergere profili di colpa lieve) fra la ricerca di nuove linee di credito e l’accordo di ristrutturazione; infine, la disponibilità manifestata sia da Mercedes che da BPER porta il Tribunale ad escludere l’imprudenza, declinata quale macroscopica sottostima della situazione o palese irrilevanza funzionale degli interventi prospettati.

Pertanto, come si legge nella motivazione, il ritardo nella dichiarazione di fallimento, che ha comportato l’aggravamento del dissesto, ancorché riconducibile “ad un complesso di condotte non sempre coerenti”, risulta in ogni caso finalizzato a garantire, “in una prospettiva ragionevolmente predittiva del successo, la continuità aziendale, il che non consente di ravvisare un atteggiamento declinabile in termini di gravità della colpa”; per tali motivi, viene emessa sentenza di non luogo a procedere nei confronti di tutti gli imputati, perché il fatto non costituisce reato.

La sentenza in esame, oltre ad avere il merito di escludere la presunzione di colpa grave nell’omessa richiesta di fallimento rilevante ai sensi dell’art. 217, comma 1 n.4 L. Fall., fa emergere diversi interrogativi, sui quali vale la pena soffermarsi brevemente.

In primo luogo, e prescindendo in questa sede dalla vexata quaestio in ordine alla possibilità di qualificare come colpose tutte le differenti fattispecie di bancarotta semplice (ex multis, cfr. Nuvolone P., Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, p. 74 ss.; Fiorella A. – Masucci M., Gestione dell’impresa e reati fallimentari, Torino, 2015, p. 97 ss.; Rossi A., Illeciti penali nelle procedure concorsuali, in Grosso – Padovani – Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale, Parte speciale, vol. XVIII, Milano, 2014 p. 167 ss.), particolarmente interessanti, in tema di bancarotta impropria, si profilano i rapporti tra l’art. 217, comma 1, n.4 (richiamato dall’art. 224, c. 1, n.1) e l’art. 224, comma 1, n.2 L. Fall., che assoggetta a pena amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge”.

Dal tenore letterale della disposizione si evince chiaramente come la norma in esame sanzioni l’aggravamento (o la causazione) del dissesto connesso ad un’ipotesi di colpa specifica, pur se non “grave” (Antolisei F, Manuale di diritto penale, Leggi complementari. Reati fallimentari, tredicesima edizione, Milano, 2014, p. 226 ss.); pertanto, mentre l’aggravamento del dissesto derivante dall’omessa richiesta del proprio fallimento in stato d’insolvenza risulterebbe punito solo se caratterizzato da colpa grave, la violazione di un diverso obbligo imposto dalla legge ed eziologicamente connesso al medesimo evento non dovrebbe richiedere alcun grado particolare di colpa.

Come autorevolmente sostenuto (Pedrazzi C., sub art. 224, in Pedrazzi C. – Sgubbi F., Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, Bologna, 1995, p. 339), la conciliazione tra le fattispecie del n. 1 e 2 dell’art. 224 potrebbe derivare da un’interpretazione restrittiva degli “obblighi ad essi imposti dalla legge”, profilo che tuttavia non sembra essersi radicato nella prevalente interpretazione giurisprudenziale, spesso orientata su posizioni diametralmente opposte. In questo modo, appare concreto il rischio che l’art. 224, comma 1, n. 2 diventi il cavallo di Troia per aggirare la colpa grave di cui all’art. 217, c.1 n. 4.

Il secondo profilo di criticità potrebbe emergere dall’interpretazione della nozione di gravità della colpa, concetto che come noto non compare nel codice penale - se non con (parziale) riferimento alla dosimetria della pena ex art. 133 c.p. - e che non sembra giunto a risultati definitivi in tema di bancarotta semplice.  

Nondimeno, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale che si è sviluppato a seguito della Legge n. 189/2012 (c.d. decreto Balduzzi) intorno alla nozione di “colpa lieve” può fornire un contributo fondamentale in subiecta materia, ferme restando le differenze sussistenti. Così, riprendendo quanto già indicato dalla sentenza Cantore (Cass. Pen., Sez. IV, 29 gennaio – 9 aprile 2013, n. 16237, in www.penalecontemporaneo.it, con osservazioni fra gli altri di Cupelli C., I limiti di una codificazione terapeutica (a proposito di colpa grave del medico e linee guida), 10 giugno 2013), anche per la bancarotta semplice dovrà essere effettuata una valutazione complessiva di diversi elementi, quali “la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi sulla base della norma cautelare cui ci si doveva attenere”, “la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell'agente”, “la motivazione della condotta”, l’eventuale previsione dell’evento.

Peraltro, la sentenza in esame risulta del tutto coerente con i principi sopra delineati, escludendo la colpa grave proprio sulla base della congruità ex ante delle scelte aziendali, poste in essere – sia pure in una politica societaria non del tutto ragionevole e lineare - poco dopo l’emersione dello stato di dissesto e finalizzate alla risoluzione della crisi d’impresa, in un contesto che rendeva ancora possibile la salvaguardia del gruppo.

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Collegamenti con altre pronunce

Come sopra evidenziato, la sentenza di merito fa proprio il principio di diritto enunciato da Cass. pen., Sez. V, 25 settembre - 24 ottobre 2013, n. 43414, cit., successivamente ripreso da Cass. pen., Sez. V, 4 giugno - 10 luglio 2015, n. 29866, in www.italgiure.giustizia.it; Cass. pen., Sez. V, 9 giugno - 26 agosto 2015, n. 35708, in Riv. della guardia di finanza, 2015, p. 1769; Cass. pen., Sez. V, 15 luglio - 18 settembre 2015, n. 38077, cit.; Cass. pen., Sez. V, 18 aprile - 23 maggio 2016, n. 21386, in www.italgiure.giustizia.it. Nella giurisprudenza di merito, cfr. Tribunale Firenze, Sez. I, 29 aprile - 26 luglio 2016, n. 2926, in www.lex24.it

 

Fabrizio Fico

Dottorando di ricerca in diritto penale, Università degli studi di Roma Tor Vergata