L’elemento psicologico della bancarotta fraudolenta (patrimoniale) postfallimentare (Tribunale di Bologna, Sez. I Collegiale, 21 gennaio 2016)

L’elemento psicologico della bancarotta fraudolenta (patrimoniale) postfallimentare

Tribunale di Bologna, Sez. I Collegiale, 21 gennaio 2016, dep. 28 gennaio 2016, sent. n. 246.

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Oggetto del provvedimento

La sentenza che si segnala ha ad oggetto un caso di plurime ed evidenti distrazioni commesse dall’amministratore, talune durante lo stato di insolvenza della società, altre a fallimento dichiarato, ed in gran parte dirette a proseguire l’attività per mezzo di una nuova società amministrata dal padre.

Attesa l’incontrovertibilità dei fatti che emerge dalla motivazione, le questioni di maggior interesse affrontate dal Tribunale di Bologna riguardano, da un lato, una messa a fuoco del dolo sufficiente per l’integrazione del reato di bancarotta fraudolenta postfallimentare, dall’altro, le difficoltà probatorie di una distrazione avvenuta nelle forme di un asserito compenso all’amministratore del quale, però, non risultano tracce contabili certe.

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Contenuto del provvedimento

All’amministratore di una società operante sul mercato dei condizionatori veniva contestato il reato di cui agli artt. 216, 219 e 223 della Legge Fallimentare. Nello specifico, l’accusa era articolata in tre capi di imputazione.

Nel primo, erano raccolte le condotte distrattive “pre-fallimentari”, consistenti nella mancata riscossione del canone di locazione per affitto di locali aziendali da parte di una nuova società amministrata dal padre dell’imputato, nonché nel prelievo a titolo di “compenso dell’amministratore” senza previa delibera di una somma di più di 200.000 euro.

Al secondo capo d’accusa, invece, si trovavano elencate cinque operazioni distrattive, tutte avvenute pochi giorni dopo la sentenza di fallimento. Esse assumevano forme diverse: la compensazione (ingiustificata) di un credito vantato nei confronti della nuova società, fatture intestate all’amministratore stesso o al padre, storni di crediti vantati nei confronti di società straniere che, nella prospettiva accusatoria, sarebbero stati così di fatto “girati” alla nuova società.

Al terzo ed ultimo capo di imputazione, invece, si contestava al padre dell’amministratore il concorso in alcune operazioni, sia in proprio per una fattura intestatagli personalmente, che quale amministratore della seconda società destinata ad assorbire gli assets della fallita e a proseguirne l’attività.

La motivazione prende le mosse dalla constatazione che la società fallita era, in realtà, subentrata ad una precedente società gestita dai medesimi imputati, messa dapprima in liquidazione volontaria e successivamente dichiarata fallita. La prima aveva ereditato da essa la clientela e l’azienda, subentrando altresì nel contratto di affitto dei capannoni.

A pochissimi anni di distanza (tre o quattro), lo schema sembra ripetersi tale e quale. L’estensore lo deduce in particolar modo da una lettera inviata dall’imputato ad uno dei principali clienti stranieri, nella quale si indica chiaramente l’ente appena costituito come nuova società di riferimento. L’impianto accusatorio trova riscontro nelle verifiche poste in essere dal curatore, dalle quali risulta che le compensazioni effettuate a vantaggio della nuova società non trovano alcuna giustificazione sul piano economico, così come le fittizie alienazioni di beni della fallita ai due imputati. Quanto agli storni dei crediti vantati nei confronti dei più importanti clienti stranieri (e mai contestati), nell’impossibilità di provare, se non sulla base della lettera di cui si è fatto cenno, il loro passaggio alla nuova società e, pertanto il loro valore distrattivo, il Tribunale inquadra tali condotte nella “dissipazione”, in quanto totalmente prive di razionalità sul piano economico.

Una volta colorate tutte le accuse contenute nel secondo capo di imputazione in termini distrattivi o, comunque, dissipatori, la sentenza passa ad interrogarsi circa l’elemento soggettivo, avendo la difesa obiettato che, al momento dei fatti, i due imputati non erano al corrente della intervenuta dichiarazione di fallimento. Essa, infatti, seppur risalente al 20 di giugno, era stata notificata il 10 di luglio, mentre le condotte erano state poste in essere tra il 26 ed il 30 di giugno.

In proposito, la sentenza annotata esclude in modo deciso che la dichiarazione di fallimento rientri nell’oggetto del dolo della bancarotta postfallimentare. Sul punto la motivazione, che si appoggia, anche con citazioni letterali, alla giurisprudenza della Cassazione (in particolare a Cass. pen., Sez. V, 18 ottobre 2007, n. 44884), non offre – come, d’altronde, nemmeno la Suprema Corte – un inquadramento sistematico preciso, bensì argomentazioni fondate sulla “ragionevolezza”. Sarebbe infatti illogico – si dice – incriminare l’imprenditore non ancora fallito per condotte che, almeno tendenzialmente, solo la dichiarazione di fallimento rende poi illecite e non anche l’imprenditore (o l’amministratore) che commette le medesime condotte dopo il fallimento, condizione che, anzi, rende il fatto ancora più grave.

Oltretutto, il comma 2 dell’art. 216 L. Fall., che come noto prevede la fattispecie postfallimentare, richiamandosi al comma 1, «non muta la struttura dei reati fallimentari nel senso che la dichiarazione di fallimento è necessaria perchè certe condotte siano perseguibili, ma non è affatto necessario che tale dichiarazione sia conosciuta dall'imputato, dal momento che nella normalità dei casi la condotta punibile viene posta in essere prima della dichiarazione di fallimento» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 18 ottobre 2007, n. 44884, alla cui motivazione si richiama espressamente anche la sentenza in commento).

Come chiarito da altra pronuncia della Cassazione, di pochi giorni successiva alla sentenza del Tribunale di Bologna (v. Cass. pen., Sez. V, 24 febbraio 2016, n. 16128), in definitiva, il dolo della bancarotta postfallimentare «può anche prescindere dalla dimostrazione della consapevolezza dell'avvenuto deposito della sentenza dichiarativa di fallimento, quando comunque sia ravvisabile il dolo generico della bancarotta fraudolenta ordinaria, ossia la consapevolezza che le operazioni che si compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori, senza che sia necessaria anche l'intenzione di causarlo».

Il Tribunale, dunque, non si addentra – come, del resto, le citate sentenze della Cassazione – nella questione relativa al ruolo da attribuire alla sentenza di fallimento nella bancarotta postfallimentare, generalmente ritenuto in dottrina come un presupposto del reato, ma rispetto al quale anche in letteratura non è pacifico se debba costituire oggetto del dolo (sul punto si rimanda ai riferimenti dottrinali in calce al commento). Nel caso di specie, tuttavia, un peso decisivo potrebbero averlo avuto le modalità delle distrazioni postfallimentari, avvenute in modo quasi compulsivo – otto fatture sospette in quattro giorni e due storni molto rilevanti nelle stesse giornate a poche ore dalla sentenza – e che non sono di certo sfuggite al Collegio.

In chiusura, il Tribunale, dopo aver riconosciuto il padre dell’amministratore della fallita responsabile solo per aver accettato, a titolo personale, il pagamento di un credito inesistente, non ricoprendo questi, come invece sostenuto nell’ipotesi accusatoria, il ruolo di amministratore della seconda società (carica anch’essa ad appannaggio del figlio), si misura con il problema di provare la distrazione contestata come “compenso dell’amministratore”. Si tratta, invero, della distrazione più cospicua a livello economico, oltre i 200.000 euro.

Rispetto ad essa, la difesa aveva obiettato, in primo luogo, che i partitari della società dimostravano che si trattava di un rimborso di spese già anticipate dall’amministratore in relazione alla sua attività (benzina, pedaggi autostradali ecc.) e, in secondo luogo, che non vi era la prova del trasferimento sul conto personale dell’imputato.

La sentenza supera queste obiezioni ritenendo poco affidabili i partitari e servendosi della prova inconfutabile, data dagli estratti conto bancari, per cui la somma era uscita dalla disponibilità della società. Ciò è sufficiente, in quanto «l’amministratore deve rispondere dei prelievi che non trovano giustificazione». Tale giustificazione, peraltro, non trovava riscontro in una delibera dei soci.

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Collegamenti con altre pronunce (e riferimenti dottrinali)

Cass. pen., Sez. V, 18 ottobre 2007, n. 44884; citata dalla sentenza in esame.

Più recentemente, ma sulle stesse posizioni: Cass. pen., Sez. V, 24 febbraio 2016, n. 16128.

In generale, sul dolo della bancarotta fraudolenta patrimoniale, Cass. pen., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 51715.

In dottrina, l’argomento è stato trattato anche da un punto di vista sistematico. Si segnala tuttavia, una certa varietà di posizioni. Per l’analisi del dibattito e per una critica dell’impostazione che prescinde dalla consapevolezza del fallimento, si rimanda tra gli altri a Cocco, Il ruolo delle procedure concorsuali e l’evento dannoso nella bancarotta, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 67 ss. Più in generale, sull’elemento soggettivo dei reati di bancarotta, Canestrari, Rischio d’impresa e imputazione soggettiva nel diritto penale fallimentare, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2003, 546 ss.

 

Avv. Gian Marco Caletti

Dottorando di ricerca in diritto penale, Università di Bologna