La pronuncia della Corte d’Appello di Bologna sul fallimento Coop.Costruttori: importanti conferme e alcune precisazioni in materia di bancarotta impropria.

La pronuncia della Corte d’Appello di Bologna sul fallimento Coop.-Costruttori: importanti conferme e alcune precisazioni in materia di bancarotta impropria

Corte di Appello di Bologna, II Sez. Penale, - Udienza del 15.1.2018, sent. 2018 n. 161)

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Premessa

 

La sentenza in commento rappresenta la conclusione di un iter processuale estremamente complesso (si rinvengono interessanti riflessioni conclusive sull’inflazione del processo penale al § 16 della sentenza commentata), che offrirebbe diversi spunti di estremo interesse anche solo in prospettiva puramente processuale (si cercherà quantomeno di indicare nelle note quelli strettamente connessi alle questioni di diritto sostanziale qui riprese, per non appesantire il discorso).

Il presente commento si propone però di mettere in luce i temi più rilevanti per quanto riguarda il diritto penale sostanziale: la vicenda del fallimento della Cooperativa Costruttori qui esaminata, ne offre moltissimi, i particolare in riferimento allo spettro applicativo della bancarotta impropria ex art. 223 l. fall.

 

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Oggetto del provvedimento

 

1. Il quadro delle vicende processuali e i reati contestati - Così inquadrato l’oggetto del presente contributo, non ci si può però esimere da un rapido inquadramento della vicenda, non essendo altrimenti possibile apprezzare la peculiarità delle questioni di diritto che ci si propone di indagare in questa sede: non è infatti un caso che proprio queste questioni siano giunte a (e abbiano contribuito a determinare la necessità di) un quarto grado di giudizio.

A seguito del fallimento, nel 2003, della Cooperativa-Costruttori di Argenta S.r.l., si incardinava un procedimento penale innanzi al Tribunale di Ferrara che vedeva chiamati a rispondere di carenze gestionali prefallimentari diversi soggetti: non solo gli amministratori (di fatto e di diritto) delle società (Coop Costruttori e CIR), ma anche i sindaci, alcuni procuratori speciali operanti per delega su alcune operazioni e – in qualità di extranei, concorrenti con gli amministratori – i revisori dei bilanci.

Più in particolare, si trattava complessivamente di 9 capi di imputazione[1], di cui solo due venivano confermati in termini di condanna in primo grado: in quella sede interveniva infatti (i) una condanna per i soli amministratori e sindaci per bancarotta per distrazione/dissipazione, avendo trasferito senza titolo economicamente giustificabile ingenti somme dalle casse della società operante nell’edilizia alla società calcistica S.P.A.L. (capo E) e (ii) una condanna per bancarotta documentale[2].

Gli amministratori, i sindaci, i procuratori speciali e i revisori erano stati assolti dai capi di imputazione aventi ad oggetto altre condotte, in particolare:

- bancarotta impropria societaria da falso in bilancio (art. 223, comma 2, n. 1, l. fall. e art. 2621 c.c. - capo B);

- bancarotta impropria societaria da operazioni dolose, costituite da emissione di A.p.c. (art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. – capo C) e dall’emissione di fatture per operazioni inesistenti (art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. – capo D)[3];

A seguito dell’appello proposto dal PM, gli amministratori (non dunque i sindaci, i procuratori e i revisori) sono stati condannati in secondo grado per le condotte di bancarotta appena segnalate (capi B, C e D); la Corte di Appello aveva invece dichiarato inammissibile l’appello del PM relativamente alla posizione degli altri imputati non amministratori.

La Corte di cassazione ha però annullato la decisione di secondo grado sia nella parte in cui dichiarava inammissibile l’appello del PM relativamente ai non amministratori (sindaci, revisori, procuratori speciali), sia in quella inerente la condanna dei medesimi amministratori (intervenuta, come detto, in secondo grado) per i predetti reati di bancarotta[4].

2. L’oggetto della decisione di rinvio qui commentata e le indicazioni della Suprema Corte –La corte di Cassazione, nella sentenza rescindente, ha indicato i principi di diritto ai quali la Corte di Appello di Bologna, ex art. 627, comma 3, avrebbe dovuto attenersi.

Tali indicazioni toccano alcune delle più annose questioni di diritto penale sostanziale in materia fallimentare.

Il primo attiene infatti alla tematica del fallimento come evento del reato di bancarotta fraudolenta: sul punto la Suprema Corte sposa l’orientamento prevalente che esclude tale qualificazione giuridica del fallimento, non richiedendo dunque il nesso causale e psicologico fra la condotta e il fallimento.

Il secondo attiene alla tematica dei vantaggi compensativi: anche su questo punto la Suprema Corte si allinea alla giurisprudenza maggioritaria, restringendo la possibile rilevanza del vantaggio compensativo nell’escludere la responsabilità penale ai casi in cui si riesca a dimostrare che le operazioni abbiano prodotto uno specifico vantaggio, anche indirettamente derivante da quello riferibile al gruppo nel suo complesso, idoneo a compensare efficacemente gli effetti negativi delle operazioni stesse (cfr. Cass., sez. V, 17 marzo 2015, n. 23997; Cass., sez. I, 26 ottobre 2012, n. 48327).

3. (segue) La bancarotta impropria da falso in bilancio –Il terzo, e più innovativo, attiene ai rapporti fra la fattispecie di bancarotta impropria e la fattispecie di falso in bilancio per come essa è stata riformata dalla l. 27 maggio 2015, n. 69, con particolare riferimento al cd. falso valutativo[5].

Il capo di imputazione faceva riferimento a diversi profili di falsità dei bilanci, fra i quali il più rilevante era quello delle Riserve Tecniche (con particolare riferimento ai crediti relativi ai contenziosi) [6].

In primo grado, l’assoluzione da questo capo di imputazione era stata motivata sul difetto del nesso causale con il dissesto. La Suprema Corte aveva poi annullato la condanna intervenuta in secondo grado sottolineando come essa avesse omesso una puntuale analisi della progressiva formazione del debito e in quali termini su di esso avessero inciso causalmente i bilanci sospetti di falsità (cit., cfr. § 9.4).

Sul punto, la Suprema Corte (e la Corte d’Appello quale giudice del rinvio; cfr. §§ 5.4, 9.1 e 9.6.1 della sentenza commentata) si assesta su di una definizione del bilancio quale “documento intrinsecamente valutativo”, la cui falsificazione non può dunque prescindere dalle valutazioni traducendosi, nella prospettiva della materialità della condotta, in mancanza di trasparenza e di lealtà intellettuale del redattore che opera valutazioni tecniche, da apprezzarsi alla luce di diversi indici, fra i quali: la ragionevolezza della scelta e la chiarezza di enunciazione dei criteri tecnici di valutazione utilizzati; la corrispondenza fra dichiarato e utilizzato, intesa come adeguamento a tali enunciati (consapevole ingiustificato, irragionevole, discostamento da essi). Viene inoltre sottolineata l’importanza della considerazione dell’aspetto dell’offensività della condotta nel contesto di tale accertamento, evidenziando l’aspetto della rilevanza, intesa come attinenza a dati informativi essenziali, ovvero pertinenti ad aspetti che siano tema centrale o prevalente delle valutazioni di fatto sottese alle determinazioni (normalmente di affidamento) dei destinatari del bilancio[7], nonché quello della concreta idoneità decettiva dell’informazione “falsa”[8].

La sentenza si sofferma inoltre sull’importanza della contestualizzazione di tale accertamento, segnalando cioè la necessità di assumere il punto di vista che un operatore avrebbe potuto avere nel momento della condotta che gli viene contestata (considerando che le esperienze, il bagaglio culturale: nel caso di specie, di un operatore del 1993/2001).

Il tema della centralità della scelta dei criteri di valutazione prescelti per la redazione del bilancio permette al ragionamento della Suprema Corte (e della Corte di Appello nel giudizio di rinvio) di approdare naturalmente a una considerazione corretta e condivisibile, che si dimostra attenta al rispetto del divieto di retroattività della legge penale (nonché alle esigenze garantistiche del giudizio di colpevolezza[9]).

Secondo la Suprema Corte, infatti, non si può valutare oggi la condotta dei redattori dei bilanci – con riguardo all’appostazione delle Riserve Tecniche – alla luce di una norma integratrice del precetto (individuata nel criterio n. 23 dell’O.I.C.) che è stata modificata (in senso peggiorativo per gli imputati) nell’agosto del 2014[10], dunque molti anni dopo il momento della condotta incriminata, momento nel quale gli imputati non potevano nemmeno immaginare l’esistenza di una tale norma.

La Corte d’Appello, nella pronuncia di rinvio qui commentata, conclude per l’esclusione dell’elemento soggettivo, in particolare del dolo di mendacio e del dolo intenzionale di inganno[11].

Sul punto, il giudice del rinvio integra il ragionamento della Suprema Corte con una considerazione di carattere puramente “logico”. La Corte d’Appello si sofferma sul fatto che gli amministratori erano convintissimi della idoneità ed efficacia conservativa della propria scelta strategica di affrontare la crisi “forzando la mano” sulla rivendicazione di corrispettivi aggiuntivi a titolo di Riserve Tecniche. Tale atteggiamento si rivela opposto a quello risolutorio del bancarottiere tipico (caratterizzato da consapevolezza del default e della funzionalità delle alterazioni/manipolazione nell’occultare a terzi tale fatto): essi agivano in una prospettiva conservativa convinti che il recupero della redditività comportato dalla suddetta gestione delle Riserve Tecniche avrebbe permesso di raggiungere il soccorso decisivo della Lega nazionale delle cooperative (mai mancato in occasioni analoghe).

4. Le operazioni dolose: l’emissione delle A.p.c. e l’emissione di false fatture– Le Azioni di Partecipazione Cooperativa sono una forma di finanziamento prevista dalla l. n. 59/1992 (art. 5) che può essere prevista nel contesto di un programma di ammodernamento aziendale che sia menzionato nello Statuto: si tratta di azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale[12].

La medesima legge prevede (art. 5, comma 4) un limite all’emissione di tali azioni: il loro ammontare complessivo non può infatti superare il valore contabile delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio certificato e depositato presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale[13].

In riferimento a questo capo di imputazione, Il primo tema di interesse sta proprio nella natura illecita, e, dunque, dolosa di questa operazione[14].

Contro tale qualificazione militavano due elementi: l’atto di emissione delle A.P.C. fu effettivamente adottato in base a bilanci sottoposti a revisione[15] e le relative somme furono effettivamente destinate ad ammodernamenti.

Secondo il Tribunale, però, l’illegittimità dell’emissione andava vista nel superamento del suddetto limite del patrimonio netto, il quale doveva accertarsi prendendo come riferimento il P.N. così come risultante dall’ultimo bilancio sottoposto a certificazione, il che comportava che effettivamente alcune emissioni potessero essere qualificate come illegittime[16].

In primo grado si era comunque esclusa l’integrazione della bancarotta impropria per difetto del nesso di causalità: ritendo tale emissione un’operazione di mera ricapitalizzazione – con capitale di rischio, intrinsecamente inidonea a incidere sul dissesto – finalizzata a proseguire l’attività, il che avrebbe, a tutto concedere, potuto integrare la fattispecie di bancarotta semplice per condotta impudente.

In secondo grado, la Corte d’Appello aveva sovvertito tale decisione facendo leva sul principale argomento che tale operazione aveva permesso la prosecuzione di un’attività intrinsecamente in perdita.

La sentenza di rinvio dimostra di aver fatto tesoro delle indicazioni recate dalla sentenza rescindente della Suprema Corte e si discosta da entrambe le suddette motivazioni.

Da quella del Tribunale, sul versante interpretativo più vicino a quello della condotta, ma anche da quella del giudice di seconde cure, sul versante più propriamente afferente alla tematica del nesso causale.

La decisione di primo grado, valorizzando esclusivamente l’immediato impatto positivo dell’operazione (il patrimonio veniva infatti accresciuto per afflusso di risorse da soggetti finanziatori in conto capitale), si poneva in contrasto con la giurisprudenza di legittimità maggioritaria.

La Suprema Corte infatti, nella sentenza rescindente, aveva già ribadito il proprio contrario orientamento sul punto, secondo il quale il depauperamento patrimoniale che integra il requisito di lesività della condotta di operazione dolosa e dunque la fattispecie di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. (salvo ovviamente l’accertamento del nesso causale con il dissesto) ben può essere indipendente dal contenuto economico immediato dell’operazione (che può essere anche di accrescimento), nel caso in cui l’operazione di segno positivo rechi anche con sé una prevedibile e ineludibile conseguenza con impatto negativo sulla stabilità economica dell’impresa (ad es. una conseguenza sanzionatoria/risarcitoria)[17].

Venendo dunque più precisamente al nesso causale, la medesima Corte di cassazione si discosta anche dalla decisione di secondo grado, sullo specifico punto in cui quest’ultima aveva ritenuto che la mera prosecuzione dell’attività comportasse necessariamente l’aggravamento del dissesto.

La Suprema Corte ribadisce la natura di delitto preterintenzionale della fattispecie contestata e l’idoneità dell’incremento contra ius a integrarla, ma precisa subito dopo che, trattandosi di fattispecie residuale, l’accertamento del nesso causale fra la condotta e il dissesto è di primaria importanza perché è proprio in tale accertamento che si concentra la garanzia di tipicità e tassatività per il consociato e si recupera il difetto di tipizzazione sul versante della condotta.

Il principio di diritto affermato dalla Cassazione è dunque quello per cui non è sufficiente accertare l’idoneità dell’operazione alla prosecuzione dell’attività d’impresa, dovendosi invece dimostrare che essa ha contribuito in termini eziologici diretti e stringenti alla causazione del fallimento.

Su questo punto, il giudice del rinvio, fatto tesoro del suddetto principio indicato dalla Suprema Corte, riporta le indicazioni del Procuratore Generale, secondo il quale “sarebbe stato necessario specificare se l’aggravio del dissesto si sia sostanziato in quella quota di indebitamento maturato conseguentemente alle stesse emissioni, e quindi con tutto il debito per cui v’è stata insinuazione al passivo, ovvero alla data dalla quale – secondo l’ipotesi accusatoria – non si sarebbe potuto far ricorso a forme di ricapitalizzazione come quella in esame”[18].

In altre parole, secondo il giudice del rinvio si sarebbe dovuto accertare l’indebito depauperamento correlato al finanziamento operato con le A.P.C., il suo maggior onere rispetto alla specifica forma di depauperamento prescelta, rispetto al costo medio di un finanziamento analogo: ciò avrebbe richiesto un approfondimento probatorio incompatibile con le esigenze di economia processuale proprie del giudizio di rinvio, soprattutto alla luce dell’evidente insussistenza del reato contestato sul versante soggettivo[19].

Su quest’ultimo punto, la Suprema Corte aveva ribadito la natura preterintenzionale della fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria da operazioni dolose e ha richiamato il già citato orientamento secondo il quale, nel caso in cui le operazioni dolose non determinino un immediato depauperamento della società, si deve prestare particolare attenzione all’accertamento della prevedibilità del dissesto.

Da una parte, quindi, la necessaria volontà e rappresentazione dell’azione (anche nella forma del dolo eventuale), con riferimento ai suoi elementi naturalistici e al suo contrasto con i doveri propri rispetto agli interessi dei creditori, dall’altra l’astratta prevedibilità del dissesto come effetto dell’azione antidoverosa.

Nel caso di specie, pur tacciando la condotta degli amministratori di imprudenza, imperizia e di eccesso di sicurezza, il giudice del rinvio nega che i medesimi agissero nella consapevolezza della dolosità dell’operazione, della sua capacità di produrre un debito maggiore di quello che si colmava con il finanziamento e che si sarebbe assunto con alternativi finanziamenti “normali”.

Con riferimento alla condotta di sconto su fattura irregolare[20], che coinvolgeva anche la posizione dei procuratori speciali della società, la soluzione non è diversa. Anche con riferimento a questo capo di imputazione l’assoluzione, in primo grado, era stata motivata sul difetto del nesso causale con il dissesto e anche in questo caso il giudice del rinvio assolve per carenza dell’elemento soggettivo sulla base di considerazioni pressoché identiche a quella che sostengono l’analoga assoluzione in riferimento al capo di imputazione relativo all’emissione delle A.P.C.[21]

 

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Collegamenti con altre pronunce

Si vedano le sentenze riportate nelle note

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In dottrina

Sulla bancarotta impropria si veda N. Pisani, Crisi di impresa e diritto penale, Bologna, 2018;A. D’Avirro-E. De Martino, La bancarotta fraudolenta, Milano, 2018, passim; A. Alessandri (a cura di), I reati in materia economica, Torino, 2012, pp. 404 e ss.; con specifico riferimento alla novellata fattispecie di false comunicazioni sociali un quadro esaustivo (per quanto precedente alla sentenza delle Ss. Uu. Passarelli) nel contributo di D. Cultrera, in G. Canzio  - G. D. Cerqua– L. Luparia (a cura di), Diritto penale delle società, Milano, 2016, in part. p. 235 e ss. in tema di valutazioni.

 

Dott. Federico Donelli

Dottore di ricerca in Processi di armonizzazione del diritto fra storia e sistema – Indirizzo diritto penale

 


[1] Per maggiore precisione, si deve ricordare che tra i capi di imputazione in cui si sostanziava il procedimento relativo alla CIR (A, B e C) corrispondevano sostanzialmente ai capi di cui alle lettere B, D, e I del procedimento “principale” relativo alla Coop.-Costruttori.

[2] Per questo reato solo alcuni imputati furono condannati in primo grado e solo relativamente ad alcune iscrizioni (cfr. p. 112).

[3] Si sono riportati nel testo solo i capi di imputazione che saranno rilevanti per la decisione di rinvio qui commentata, un quadro complessivo dei capi di imputazione originari si rinviene a p. 9 e ss della sentenza qui commentata, mentre a p. 139 e ss. (§ 6) si rinviene un quadro complessivo con le posizioni di tutti gli imputati.

[4] La Suprema Corte ha anche annullato la condanna per bancarotta documentale, il cui capo pure è stato oggetto della decisione qui commentata, a le soluzioni adottate a questo proposito dal giudice del rinvio seguono in gran parte quelle adottate nei capi di imputazione trattati nel testo; cfr. § 12, p. 183 e ss. della sentenza in commento.

[5] Come noto, sul punto, a seguito della citata riforma del 2015 delle fattispecie di false comunicazioni sociali, si sono contrapposte due tesi sul tema del cd. falso valutativo. Secondo una prima lettura, la riforma avrebbe definitivamente escluso la rilevanza penale del falso valutativo.Un’altra lettura – poi prevalsa in giurisprudenza, avallata dalle Sezioni Unite (Cass., Ss. Uu., 31 marzo 2016, n. 22474) – ha invece confermato la rilevanza penale del falso valutativo, precisandone però l’estensione in termini piuttosto ristretti: secondo la citata pronuncia delle Ss. Uu. (ripresa dalla pronuncia qui commentata), “ai fini della configurazione della fattispecie di false comunicazioni sociali previsto dall’art. 2621 c.c., la falsità è rilevante se riguarda dati informativi essenziali e ha la capacità di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico, così che il reato di false comunicazioni sociali è configurabile in relazione all’esposizione a bilancio di enunciati valutativi se l’agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente e senza fornire adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo a indurre in errore i destinatari delle comunicazioni.

[6]I redattori avevano ritenuto ragionevole il realizzo nella misura della percentuale media storica dei realizzi, calcolata sui contenziosi definiti. Accanto al tema delle Riserve Tecniche, questo capo di imputazione faceva riferimento anche all’indicazione in bilancio delle perdite durevoli delle società partecipate - di scarsa rilevanza concreta nel caso di specie - e al tema dei risconti attivi (costi rinviati al futuro) - che però, per un lato, risulta influenzato dalla soluzione accolta in relazione alle Riserve Tecniche e, dall’altro, avrebbe imposto un approfondimento probatorio esplorativo impossibile in appello (cfr. § 9.2 e 9.3 della sentenza in commento; il tema dell’integrazione probatoria è sviluppato al § 6.6.4., p. 158).

[7] Il punto della rilevanza è approfondito in particolare al punto § 9.6 (p. 157) della sentenza qui commentata, ma rifacendosi (testualmente) alle già citate SsUu. Passarelli.

[8] Su questo punto la Corte sottolinea la possibilità che altri dati informativi allegati al bilancio e inerenti al medesimo punto di falsità contestato nel bilancio rivelino la propria idoneità a eliminare in concreto la potenziale efficacia decettiva delle specifiche e contestate appostazioni e valutazioni di bilancio relative, nel caso di specie, alle Riserve Tecniche. In questo caso, i revisori avevano indicato nelle relazioni integrative al bilancio i proprio dubbi, che la Corte ha ritenuto idonei a sollevare l’attenzione degli amministratori e dei terzi alle aree del bilancio ritenute più a rischio.

[9] Sul punto, con specifico riferimento all’elemento psicologico del delitto di false comunicazioni sociali, la Corte ricorda la natura triadica del dolo: generico (con riferimento alla consapevolezza del mendacio); specifico (perseguimento dell’ingiusto profitto); intenzionale (rispetto all’inganno dei destinatari delle comunicazioni), e specifica altresì la necessità che il dolo generico di mendacio venga accertato con specifico riferimento a inequivoci elementi che evidenzino come il redattore del bilancio fosse consapevole del suo agire abnorme o irragionevole attraverso artifici contabili. A tali elementi, sempre seguendo il ragionamento della Suprema Corte, si deve aggiungere (trattandosi di bancarotta ex art. 223, comma 2, n. 1) il cd. dolo da accettazione del dissesto, da intendersi non come precisa intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico (cfr. Cass., Sez. V, 6 maggio 2014, n. 42257 in CED 26035601).

[10] Il previgente criterio prevedeva la possibilità di appostare in bilancio i crediti “presunti e sperati” costituiti dalle voci delle Riserve Tecniche, nei limiti della ragionevole certezza del loro futuro realizzo; cfr. anche supra, nota 6.

[11]Per la mancata considerazione, in secondo grado, di diversi elementi ostativi: quali le relazioni dei revisori che segnalavano le criticità; la considerazione di un criterio contabile nella versione divenuta vigente in un momento successivo alla condotta; il fatto che le la voce “partecipazioni” sia stata ritenuta mendace sul presupposto della durevole perdita di valore, su cui la sentenza di secondo grado reca esclusivamente l’assunto dei periti). Ritenendo invece integrati e provati il dolo (eventuale) di accettazione del dissesto e quello specifico di danno derivante da aggravamento del dissesto per prosecuzione di attività in crisi.

[12] Così recita il comma 2 del citato art. 5: “2. Le società cooperative, che abbiano adottato nei modi e nei termini stabiliti dallo statuto procedure di programmazione pluriennale finalizzate allo sviluppo o all'ammodernamento aziendale, possono emettere azioni di partecipazione cooperativa prive del diritto di voto e privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale”. Esse possono essere emesse al portatore se liberate interamente, e devono essere offerte in opzione, almeno per la metà, ai soci ed ai lavoratori dipendenti della società, che le possono sottoscrivere anche superando i loro limiti di possesso (comma 5). I possessori delle azioni di partecipazione cooperativa non hanno però diritto di voto, non possono essere amministratori. Ad essi spetta però una remunerazione maggiorata del 2% rispetto a quella delle quote, o delle azioni dei soci cooperatori (comma 7) e all’atto dello scioglimento della società hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l’intero valore nominale (comma 8).

[13] Il medesimo comma 4 prevede che esse devono inoltre contenere, oltre alle indicazioni prescritte dall'articolo 2354 del codice civile, la denominazione "azione di partecipazione cooperativa".

[14] Anche nel testo della sentenza di rinvio si ritrova la notoria equivalenza illegittimità/dolosità dell’operazione; si deve ricordare che, secondo una lettura, l’inciso di cui al n. 2 del comma 2 dell’art. 223 l. fall. si spiegherebbe proprio nel fatto che il comportamento doloso (“hanno cagionato con dolo”) dovrebbe essere in sé illecito, mentre le operazioni dolose (“o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società”) potrebbe persino non essere illecite di per sé, ma possono divenirlo alla luce della loro concreta idoneità a causare il fallimento; accanto a questa distinzione si pone quella che fa leva sulla diversità di elemento soggettivo, attorno (ma non solo) al binomio dolo/preterintenzione; negli ultimi anni, però, l’inciso di cui al n. 2 viene spesso inteso come un’endiadi, con conseguente avvicinamento nell’interpretazione; cfr. D’Avirro-De Martino, La bancarotta fraudolenta, Milano, 2018, p. 243 e 292 (v. anche pp. 303 e ss. con riferimento al tema dell’elemento soggettivo); in giurisprudenza, sui rapporti fra i due incisi del n. 2, Cass., sez. V, 14 febbraio 2017, n. 6904.

[15] Il che pone da subito il tema della differenziazione delle posizioni fra organi societari da un lato (amministratori e sindaci, competenti per l’atto di emissione delle A.P.C.) e revisori dall’altro. Su quest’ultimo punto, il giudice del rinvio si discosterà dalla sentenza di secondo grado assolvendo i revisori per non avere commesso il fatto, sulla base di un duplice rilievo: il primo era che il presupposto legale per l’emissione delle A.P.C. era il solo fatto che il bilancio fosse stato sottoposto a revisione, e non che essa si fosse conclusa con un giudizio di merito positivo; in secondo luogo, come detto sopra, i revisori avevano messo in luce senza sconti i punti di debolezza del bilancio (cfr. § 10.5, pp. 172 e ss.)

[16]Ciò, in realtà, conteneva fortemente la rilevanza di siffatta operazione nel caso concreto, escludendo infatti le emissioni precedenti al dicembre 1999 – quelle del 1993, 1995, 1997, 1998 – perché solo a partire da quella data l’ammontare complessivo superava il suddetto limite del patrimonio netto certificato (dunque avrebbero preservato astratta rilevanza penale, da quanto specifico punto di vista, le emissioni del 1999, del 2000 e del 2001; cfr. § 10.2, p. 166 della sentenza in commento). Si deve anche precisare che tale giudizio di illegittimità sarebbe invece caduto in toto se si fosse assunto un altro punto di vista: come quello di considerare ciascuna emissione singolarmente, e non il loro ammontare complessivo; oppure quella della considerazione del Patrimonio Netto non rettificato, prendendolo per come era riportato nei bilanci (il che ci riporta alle succitate problematiche in tema di falso in bilancio).

[17] Si tratta peraltro di un orientamento elaborato in riferimento a fattispecie molto diverse da quella qui presa in considerazione (cfr. § 10.1.4, p. 162 della sentenza in commento).

[18] Accanto a tale argomento ne furono introdotti altri durante il processo, ad esempio: quella della dissipazione (“evaporazione”) delle risorse finanziarie raccolte con la sottoscrizione delle A.p.c.; la fidelizzazione dei soci sottoscrittori, che si poneva in contrasto con ogni possibile strategia di riduzione del personale; la sostituzione del debito retributivo con A.p.c., il che comportava un aumento dell’esposizione debitoria; la rigidità dei termini del rimborso delle A.p.c., che comportava un aumento del rischio delle richiesta a cascata (cd. corsa allo sportello), nel periodo finale della crisi d’impresa (cfr. § 10.3, p. 167, ove vengono esaminati uno dal giudice del rinvio, escludendone l’idoneità a soddisfare il suddetto criterio della specificità dell’accertamento del nesso causale).

[19] Cfr. il testo della sentenza a p. 170.

[20] Il meccanismo viene spiegato in uno stralcio della sentenza di primo grado che viene trascritta a p. 178: da una parte vi erano delle fatture irregolari su crediti commerciali (che venivano emesse prima del tempo, non inviata al debitore apparente e veniva utilizzata per l’anticipazione della liquidità di cui l’impresa aveva bisogno; quando maturavano i presupposti veniva emessa una nuova fattura e quella precedente veniva eliminata con una nota di accredito), dall’altra le fatture per crediti inesistenti (dove i certificati di pagamento venivano successivamente disconosciuti oppure non erano emessi perché il contratto veniva rescisso per inadempimento): secondo la Suprema Corte e secondo il giudice del rinvio solo le seconde sono suscettibili di integrare il delitto (cfr. § 5.5.5 e 11).

[21] Cfr. § 11.4, p. 182, pur avanzando seri dubbi riguardo la sussistenza dell’elemento oggettivo del nesso causale fra illecito tributario e depauperamento patrimoniale dell’impresa emittente (cfr. § 11.3., p. 181).