Rappresentanti legali di una s.r.l. assolti dai reati di bancarotta fraudolenta documentale e di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose perché i fatti non sussistono (Trib. Bologna, sent. n. 2892/15)

Tribunale di Bologna sent. n. 2892/15

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Oggetto del provvedimento

Con la sentenza in commento il Tribunale di Bologna assolve i due imputati, succedutisi nella carica di Presidente del C.d.A. di una s.r.l. dichiarata fallita nel 2010, dai reati di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216 co. 1 n. 2 L. Fall.) e di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose (art. 223 comma 2 n. 2 L. Fall.) perché i fatti non sussistono.

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Contenuto del provvedimento

Per chiarezza espositiva, le circostanze di fatto sottese alla vicenda verranno meglio specificate assieme all’analisi di ciascuna ipotesi delittuosa.

In premessa, è sufficiente osservare quanto segue. La società fallita era stata costituita nel settembre del 1997 da agenti e rappresentanti di commercio con lo scopo di organizzare eventi atti a promuovere determinati prodotti; le quote di maggioranza erano detenute da un’associazione di agenti e rappresentanti della Provincia di Bologna, che in seguito verrà denominata “Associazione”.

Gli imputati hanno rivestito la carica di Presidente del C.d.A. della s.r.l. rispettivamente dal 1997 al 2008 e dal 2008 al 2009. Il secondo Presidente è stato poi nominato liquidatore fino alla data del fallimento.

La Procura della Repubblica aveva accusato entrambi i rappresentanti legali, in concorso fra loro, di aver sottratto e/o distrutto i libri o le altre scritture contabili relativi al periodo anteriore al 2004 e di aver cagionato con dolo e per effetto di operazioni dolose il fallimento della società, con le aggravanti di aver causato un danno patrimoniale di rilevante gravità (art. 219 co. 1) e di aver commesso più fatti tra quelli indicati negli artt. 216, 217, 218 (art. 219 co. 2 n. 1).

Le operazioni dolose consistevano:

a) nella stipula di un contratto di locazione di un immobile a condizioni esose (1997) - fatto di cui avrebbe beneficiato uno degli imputati (il 1° Presidente), titolare assieme al fratello della società locatrice;

b) nella cessione all’Associazione controllante di un contratto di sfruttamento di un marchio senza adeguato corrispettivo (2008) – fatto di cui avrebbe beneficiato l’altro imputato (il 2° Presidente), legale rappresentante della cessionaria.

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1. La bancarotta societaria documentale.

Con riferimento alla prima ipotesi delittuosa, il Tribunale perviene ad una pronuncia assolutoria per difetto di “prova dell’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice” (pag. 6).

La sentenza che si annota, statuendo che il reato di bancarotta fraudolenta documentale è integrato “solo in presenza del dolo specifico e, segnatamente, dello scopo...di procurarsi un ingiusto profitto o di arrecare pregiudizio ai creditori”, si pone in linea con la giurisprudenza di legittimità che distingue, sotto il profilo soggettivo, le ipotesi di bancarotta c.d. specifica da quelle di bancarotta c.d. generica. Per le prime - condensate nelle condotte di sottrazione, distruzione e falsificazione – è necessario, in forza del dato letterale, il dolo specifico; per le seconde, invece, è sufficiente il dolo generico (intenzionale, diretto, eventuale), inteso come consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio.

Ex multis, Cass., Sez. V, 3 marzo 2015 n. 9250; Cass., Sez. V, 25 marzo 2010 n. 21872.

La genesi di questo indirizzo giurisprudenziale è legata alla necessità di distinguere la bancarotta documentale fraudolenta, quale “fattispecie a condotta alternativa” (Corucci), dalla bancarotta documentale semplice di cui all'art. 217 l. fall., punibile anche a titolo di colpa (Barbini).

 

La prova del dolo, come noto, non è diretta ma indiziaria e nei reati di bancarotta societaria prefallimentare è costituita principalmente da “anomalie gestionali” ravvisate nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento. Il “compimento di atti di depauperamento”, si legge nella sentenza, “costituisce elemento dal quale desumere che le scritture siano state sottratte per impedire l’accertamento di ulteriori condotte illecite” (pag. 6).

Nel caso specifico, i giudici escludono l’intento fraudolento per due ordini di ragioni.

Anzitutto, le uniche anomalie gestionali riscontrate risalgono agli anni successivi al 2003, in cui i libri e le scritture contabili risultano essere stati correttamente tenuti. Appare quindi “inverosimile che i legali rappresentanti...succeduti nel tempo abbiano, da un lato, intenzionalmente occultato la parte più innocua e risalente delle scritture contabili e, dall’altro, lasciato la residua (e ben più pregnante) documentazione nelle mani del ceto creditorio e del curatore” (pag. 6).

In secondo luogo, il mancato rinvenimento delle scritture contabili più risalenti può trovare “giustificazione nel fatto che, una volta decorso il termine di cinque anni per il compimento degli accertamenti fiscali, era venuta meno la necessità di custodire una ingombrante documentazione”.

Alla luce dello iato temporale fra il periodo di omessa tenuta della contabilità (fino al 2004) e il triennio preso in considerazione dall’art. 217 comma 2 L. Fall. (anni 2007/2007/2009), il Tribunale ha poi correttamente ritenuto inconfigurabile il reato di bancarotta documentale semplice contestato in subordine dalla Procura.

Questo primo approdo consente di svolgere alcune brevi riflessioni sull’elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale. Interessante notare che mentre nella parte motiva della sentenza l’esito assolutorio sembra derivare, come visto, proprio dalla mancanza dell’elemento soggettivo, nel dispositivo il Collegio bolognese assolve gli imputati “perché i fatti non sussistono” (pag. 24). La rilevata discrepanza potrebbe essere letta alla luce di quell’impostazione esegetica che ravvisa uno stretto collegamento tra elemento soggettivo ed oggettivo del reato tale per cui il dolo specifico avrebbe anche la funzione di delineare meglio il contenuto obiettivo delle condotte e di circoscriverne nel tempo l’incriminabilità (Palazzo-Paliero).

Secondo la dottrina maggioritaria, nonostante si utilizzi nell’art. 216 co. 1 n. 2 L. Fall. la disgiuntiva “o”, fra la finalità di ”ingiusto profitto” e quella di “pregiudizio ai creditori”, la condotta dell’agente dovrebbe essere sempre sorretta dalla finalità di ledere gli interessi del ceto creditorio mediante occultamento delle irregolarità commesse o che si intendono commettere a loro danno (Antolisei).

Il bene giuridico sotteso alla disposizione incriminatrice è infatti l’interesse dei creditori alla “ostensibilità” del patrimonio del debitore (Delitala), strumentale rispetto alla tutela dei loro interessi patrimoniali. Secondo alcuni, peraltro, l’espressione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari”, contenuta nell’ultima parte della disposizione, andrebbe intesa come formula generale di chiusura valida per tutte le ipotesi di bancarotta documentale. Anche la bancarotta “specifica” sarebbe pertanto qualificabile come reato “causalmente orientato” in cui l’evento (non dannoso ma pericoloso) è costituito dall’impossibilità di ricostruire adeguatamente il patrimonio del debitore.

In questi termini, il difetto di prova dell’elemento soggettivo, ovvero dell’intento fraudolento verso i creditori, potrebbe essere sintomatico della impossibilità della condotta di cagionare l’evento pericoloso, non sussistendo alcuna anomalia gestionale da occultare. Il fatto di reato verrebbe quindi meno nella sua oggettività, oltre che nella sua portata offensiva, e ciò giustificherebbe l’assoluzione “perché il fatto non sussiste”.

Questa soluzione interpretativa confligge tuttavia con la giurisprudenza maggioritaria secondo cui il reato di bancarotta documentale specifica si perfeziona indipendentemente dall'impossibilità di ricostruire la contabilità dell'impresa, “in quanto l'evento della non ricostruibilità non è riferito a dette ipotesi (sottrazione, distruzione o falsificazione), ma soltanto alla quarta, che concerne l'omessa o irregolare tenuta dei libri contabili». Così Cass., Sez. VI, 13 gennaio 1994 n. 4038; Cass., Sez. V, 30 luglio 2015 n. 33774.

Preferibile quindi ritenere che per l’ipotesi di reato in esame il Tribunale abbia voluto assolvere gli imputati “perché il fatto non costituisce reato”.

2. La causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose.

Anche con riferimento alla seconda fattispecie delittuosa, il Tribunale giunge ad una pronuncia assolutoria con formula piena. Nel qualificare l’espressione “operazioni dolose” la sentenza richiama una nota definizione dottrinale che le intende come “complesso di atti, implicanti una disposizione patrimoniale, compiuti dalle persone preposte all’amministrazione della società con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alla loro qualità, con l’intenzione di conseguire un profitto ingiusto o anche con il mero proposito di arrecare un danno alla società e ai creditori”(Nuvolone). La nozione postula quindi una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall'azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito divisato (Foti).

 

In prima battuta, i giudici chiariscono sul piano generale la differenza fra causazione del fallimento “con dolo” ovvero “per effetto di operazioni dolose” ex art. 223, co. 2, n. 2 L. Fall.

Nel primo caso, “il dissesto entra nel fuoco della volontà” e l’elemento soggettivo “è improntato alla forma del dolo diretto di evento”.

Nel secondo caso, “il dissesto è soltanto l’effetto di una condotta volontaria, ma non intenzionalmente diretta a produrre il dissesto, anche se il soggetto ne ha accettato il rischio” e l’elemento soggettivo è “integrato dal dolo eventuale” (pag. 7).

La pronuncia fa propria quella tesi giurisprudenziale che, a discapito del tenore letterale della disposizione, ritiene necessario che il dissesto sia comunque oggetto di previsione e volizione. Minoritaria, oltre che contraria all’ormai consolidato principio costituzionale di colpevolezza, è l’opinione di chi ritiene sussistente un’ipotesi di responsabilità oggettiva, in cui il dissesto non deve essere oggetto neppure di una volizione indiretta.

Non mancano sul tema pronunce di legittimità che ravvisano invece un’ipotesi di responsabilità preterintenzionale. In questi termini, Cass., Sez. V, 3 aprile 2014, n. 38728: “trattandosi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, l'onere probatorio dell'accusa si esaurisce nella dimostrazione della consapevolezza e volontà dell'amministratore della complessa azione arrecante pregiudizio patrimoniale nei suoi elementi naturalistici e nel suo contrasto con i propri doveri a fronte degli interessi della società, nonché dell'astratta prevedibilità dell'evento di dissesto quale effetto dell'azione antidoverosa, non essendo invece necessarie la rappresentazione e la volontà dell'evento fallimentare”.

Si tratterebbe tuttavia di una preterintenzione sui generis rispetto a quella delineata nell’art. 43 c.p. Dal punto di vista oggettivo, infatti, non è necessario che le operazioni dolose costituiscano illeciti di per sé (D’Avirro-De Martino) o siano dirette a commettere un reato (Pedrazzi); dal punto di vista soggettivo, come appena visto, si richiede l’”astratta prevedibilità dell’evento”, quando invece la più recente giurisprudenza di legittimità, in tema di omicidio preterintenzionale, ritiene sufficiente la prova del dolo di percosse e lesioni, assorbente la prevedibilità dell’evento più grave (Cass., Sez. V, 8 marzo 2006 n. 13673).

La definizione di dolo eventuale che emerge dal provvedimento che si annota andrebbe tuttavia riformulata tenendo conto delle argomentazioni contenute nella pronuncia a SSUU Thyssen Krupp n. 38342/2014, ove si legge che il dolo eventuale non va inteso come mera “accettazione del rischio” di causazione dell’evento ma come vera e propria accettazione dell’evento, o meglio di adesione volontaristica allo stesso.

Un maggior rigore nell’accertamento dell’elemento soggettivo consente peraltro di bilanciare il deficit di determinatezza e precisione di cui è tacciata la norma, pensata dal legislatore come disposizione di chiusura del sistema.

Analizzando la vicenda concreta, il Tribunale, pur riconoscendo che gli elementi probatori apportati nel processo dal PM sono di “indubbia suggestione” ritiene di doverli correttamente soppesare.

Con riferimento all’operazione sub a), relativa alla stipula del contratto di locazione, i giudici osservano quanto segue. L’ammontare del canone mensile pattuito, sebbene prima facie molto elevato (65 milioni di lire), risulta “conforme a quello di mercato”, come si evince dalla relazione redatta dal consulente della difesa. L’immobile locato, per suo conto, si trova all’interno di uno dei più importanti poli fieristici della nazione e presenta tutte le caratteristiche essenziali per lo svolgimento dell’attività della società.

A destare sospetto era stata poi la circostanza che il capitale sociale della locatrice fosse interamente posseduto da uno degli imputati e da suo fratello, i quali avevano occultato la qualità di soci per il tramite di una terza società fiduciaria. Dagli accertamenti contabili, tuttavia, è emerso non solo che alcuni canoni di locazione non furono mai corrisposti dalla fallita - e ciò “verosimilmente proprio grazie all’intreccio di interessi fra la società proprietaria e quella conduttrice” - ma anche che il relativo debito “è stato azzerato mediante atti che appaiono confezionati al solo scopo di annullare una posta contabile negativa”.

Sulla base di tutti questi elementi, il Tribunale ha ritenuto di non ravvisare, “né un profitto ingiusto né un danno alla società o ai creditori” con conseguente difetto dell’elemento soggettivo del reato. Sulla base di queste circostanze è disattesa anche l’ipotesi di bancarotta per dissipazione, contestata in via subordinata al primo Presidente in carica.

In ogni caso, prosegue la sentenza, anche a voler qualificare le menzionate attività come “operazioni dolose”, difetterebbe totalmente la prova del nesso di causalità tra queste e l’evento.

Premesso infatti che “l’ultimo versamento (del canone) risulta effettuato nell’anno 2007…non sembra potersi ravvisare il nesso eziologico con lo stato di dissesto che ha determinato il fallimento nel mese di gennaio del 2010” considerato anche che la società “aveva chiuso i bilanci degli anni 2005 e 2006 in attivo e quello del 2007 con un leggero passivo” (pag. 11).

Mancando quindi anche l’elemento oggettivo del reato l’assoluzione va pronunciata “perché il fatto non sussiste”. Quanto all’imputato che ha rivestito la carica di Presidente del C.d.A. dal 2008, i giudici ne sottolineano la totale estraneità ai fatti.

Anche questo passaggio motivazionale merita una breve riflessione.

E’ pacifico che gli artt. 223 comma 1, nn. 1-2 e 224 n. 2 L. Fall. richiedano espressamente un nesso causale fra la condotte degli agenti e l’evento del reato. La stessa pronuncia che si annota ne dà conferma a pag. 7, ove si legge che “il fallimento costituisce evento del reato ed occorre quindi la prova del nesso eziologico fra la condotta ed il dissesto”.

Dubbi permangono invece in dottrina sulla qualificazione del termine “fallimento”. Secondo l’impostazione maggioritaria (Antolisei-Pedrazzi-Cadoppi-Conti-Bricchetti), il legislatore ha voluto fare riferimento al fallimento in senso sostanziale e cioè alla situazione obiettiva di dissesto nella quale la società si viene a trovare; l’espressione “fallimento” di cui all’art. 223, co. 2 n. 2 andrebbe pertanto equiparata a quella di “dissesto” di cui agli artt. 223, co. 2 n. 1 e 224 n. 2.

Quanto all’operazione sub b), relativa alla cessione del contratto di sfruttamento del marchio, i fatti sono sinteticamente i seguenti. Nel dicembre 2008, la fallita aveva ceduto alla “Associazione” controllante un contratto di sfruttamento di un marchio, stipulato nel 2004 con il polo fieristico di Bologna. In un secondo momento il contratto ceduto è stato risolto dalle parti, previa dazione da parte dell’ente fieristico all’Associazione della somma di 280.000 euro a titolo transattivo. Questa somma, sulla base di un accordo tacito, sarebbe dovuta essere riversata nelle casse della controllata per consentirle di pagare i creditori ed essere messa in liquidazione ma ciò non è mai avvenuto.

La Procura aveva quindi reputato che mediante questa “triangolazione” la s.r.l. fosse stata “di fatto privata delle risorse finanziarie sufficienti ad evitare la dichiarazione di fallimento” (pag. 12).

Ad insospettire l’organo inquirente vi era poi la circostanza che il Presidente in carica del C.d.A. della s.r.l. al momento della cessione del contratto era contestualmente il legale rappresentante dell’Associazione controllante cessionaria, come già evidenziato in premessa.

 

Il Tribunale di Bologna non è dello stesso parere. Secondo i giudici, infatti, la cessione del marchio era stata fatta con l’obiettivo esclusivo di pagare i creditori ed entrare in liquidazione (pag. 11) e l’operazione di “triangolazione” serviva soltanto a “tutelare l’interesse dell’acquirente finale” (l’ente fiera) dal “rischio dell’azione revocatoria” (pag. 13). La controllante, infatti, “in quanto mera associazione di categoria non esercente attività imprenditoriale, non poteva essere ontologicamente dichiarata fallita”.

La “doppia carica” ricoperta contestualmente dall’imputato, poi, lungi dall’essere espressiva di un intento fraudolento finalizzato ad arricchire la controllante a danno della controllata, avrebbe per converso dovuto agevolare gli spostamenti di denaro programmati.

Altrettanto disattese, infine, le accuse di bancarotta preferenziale e semplice (pag. 19) mosse in subordine dal PM e riferibili, secondo i giudici, al solo Presidente in carica al momento dell’operazione (2008). In estrema sintesi:

- la bancarotta preferenziale ex art. 216 co. 3 L. Fall. non è configurabile sia perché l’imputato è stato sfiduciato nel 2009 dalla carica di Presidente della controllante e non si è potuto occupare personalmente della restituzione della somma alla controllata; in qualità di Presidente e poi di liquidatore della fallita si è più volte attivato per ottenere la predetta somma ma senza successo.

- la bancarotta semplice ex art. 217 co. 1 n. 2, relativa ad “operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti”, non è configurabile in quanto, per le circostanze prima menzionate, la cessione del marchio non può essere qualificata come operazione aleatoria o economicamente scriteriata.

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Collegamenti giurisprudenziali

Si segnalano sulle tematiche affrontate le seguenti sentenze:

  • sull’elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale, si vedano Cass., Sez. V, 26 ottobre 2016 n. 44988; Cass., Sez. V, 20 marzo 2014 n. 13070; Cass., Sez. V, 23 settembre 2014 n. 47923;
  • sull’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale, si vedano Cass., Sez. V, 27 novembre 2015 n. 47197; Cass., Sez. V, 21 luglio 2014 n. 32051;
  • sul reato di cui all’art. 223, co. 2 n. 2 L. Fall., si veda Cass., Sez. V, 5 dicembre 2014 n. 15613 (Parmalat-Capitalia);
  • sull’applicabilità della circostanza aggravante di cui all’art. 219 all’art. 223 L. Fall., si veda Cass., Sez. V, 17 gennaio 2013 n. 10180.

 

Avv. Vittoria Giansanti