Lo stato di insolvenza ed il conflitto di interessi quali presupposti, rispettivamente, della bancarotta preferenziale e della bancarotta fraudolenta da infedeltà patrimoniale (Trib. Bologna, sent. n. 1673/17)

Tribunale di Bologna Sent. n. 1673/17. 

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Oggetto del provvedimento

Con la sentenza in commento il Tribunale di Bologna ha assolto i tre membri del C.d.A. di una s.r.l. dichiarata fallita nel 2012 dalle accuse di bancarotta preferenziale ex artt. 216, comma 3, e 223 L. Fall. (Capo A) e di bancarotta fraudolenta ex artt. 223, comma 2, L. Fall. in relazione all’art. 2634 C.c. (Capo B), sollevate nei loro confronti. In particolare, erano stati oggetto di rimprovero da parte della Procura – da un lato – il pagamento di alcuni canoni mensili per la locazione dell’immobile, di proprietà di una Società riconducibile agli stessi imputati, ove la fallita esercitava la propria attività sociale, e – dall’altro – il preteso aggravamento del dissesto in conseguenza della prosecuzione dei rapporti commerciali con una terza Società, in grave stato di illiquidità, della quale risultava essere amministratore proprio uno degli imputati.

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Contenuto del provvedimento.

1. I rapporti tra la bancarotta preferenziale e la bancarotta per dissipazione (in particolare) e la categoria delittuosa della bancarotta fraudolenta patrimoniale (in generale).

Con riferimento al primo capo di imputazione, il Collegio giudica, in primo luogo, «del tutto irrilevante» il contrasto insorto tra la Curatela e le difese degli imputati in ordine alla congruità dei canoni di locazioni corrisposti dalla Società fallita, «atteso che non è stato contestato il reato di bancarotta per dissipazione bensì quello di bancarotta preferenziale».

L’affermazione offre lo spunto per alcune brevissime considerazioni preliminari in ordine alla natura del reato di bancarotta preferenziale ed ai suoi rapporti con le contigue ipotesi di bancarotta (fraudolenta) patrimoniale.

Come noto, la dissipazione consiste nella dispersione, attraverso operazioni economiche immotivate od incoerenti rispetto alle esigenza dell’impresa (non meramente aleatorie od imprudenti, dunque), di beni che altrimenti avrebbero continuato a far parte del patrimonio sociale. Integra, in altre parole, una forma di “distruzione giuridica” della ricchezza, la cui punizione – al pari delle altre fattispecie di bancarotta patrimoniale – risponde all’interesse del ceto creditorio a non veder irrimediabilmente compromesse le garanzie patrimoniali delle proprie pretese nei confronti della società.

La bancarotta preferenziale, invece, non è volta tanto a presidiare la conservazione della suddetta ricchezza, bensì ad assicurare una corretta ripartizione della stessa; la ratio sottesa al comma terzo dell’art. 216 della L. Fall., infatti, è quella di preservare l’uguale diritto dei creditori a soddisfarsi sui beni del debitore, in osservanza del principio espresso dall’art. 2741 C.c. cui sono informate le procedure esecutive concorsuali.

Ciò detto, è evidente che entrambe le fattispecie delittuose mirano a colpire atti di disposizione del patrimonio sociale dolosamente pregiudizievoli dell’integrità dello stesso, in funzione di protezione delle ragioni creditorie. Allo stesso modo, però, non si può fare a meno di sottolineare come la bancarotta preferenziale si contraddistingua per una spiccata vocazione pubblicistica, nonché per l’indubbia minor offensività della condotta tipica, la quale non sarebbe geneticamente diretta a frodare i creditori ma soltanto a favorirne arbitrariamente taluno; peculiarità che hanno portato parte della dottrina a considerare l’ipotesi cui al terzo comma dell’art. 216 della L. Fall. alla stregua di una forma sui generis di bancarotta patrimoniale (v. Malagnino, Le diverse ipotesi di bancarotta propria, p. 14), se non un vero e proprio «reato distinto ed autonomo rispetto alla bancarotta patrimoniale» (così Soana, I reati fallimentari, p. 190)

Il tema non può essere ulteriormente approfondito in questa sede; tuttavia, merita dar conto di come la Cassazione – chiamata a pronunciarsi sull’operatività dell’art. 521 C.p.p. in caso di riqualificazione in sede di condanna di fatti di bancarotta diversamente contestati – abbia espressamente affermato che nel passaggio da bancarotta patrimoniale (per distrazione, in quel caso) a bancarotta preferenziale «(…) può ammettersi che possa presentarsi, in concreto, se non una parziale coincidenza riconducibile alla nozione di “continenza”, quantomeno una non sostanziale immutazione del tema accusatorio (…), ove “il più” può contenere “il meno” (…). Ed infatti, è indubbio che la fattispecie di bancarotta per distrazione rimanga integrata da un atto di sottrazione di risorse dal patrimonio della società, atto che, in sé, quando in ipotesi posto in essere in una situazione di dissesto conclamato, rappresenta un genus, rispetto a quello dispositivo in favore di un creditore della società, costituente una species del primo, quantomeno dal punto di vista oggettivo. Ed a nulla rilevando, in senso contrario (e cioè per negare la rilevanza della sostanziale coincidenza del fatto-reato), ai fini che qui ci occupano, la diversità dell’oggetto giuridico della rispettiva tutela (…). Ma proprio alla luce di tale considerazione non può dirsi il contrario e cioè che la condotta di natura puramente distrattiva sia sovrapponibile al pagamento preferenziale» (così Cass. Sez. V, 30 gennaio 2013 n. 9347, ma v. anche, più recentemente, Cass. Sez. V, 22 maggio 2015 n. 31680).

2. Lo stato di insolvenza quale presupposto oggettivo della bancarotta preferenziale.

Il Tribunale prosegue contestando la ricostruzione effettuata dal Curatore fallimentare, secondo cui la sofferenza economica della Società fallita si sarebbe manifestata già nella seconda metà del 2011 («trattasi di una presunzione, se non addirittura una mera congettura»); ad avviso del Collegio, invece, esisterebbero «agli atti di causa (…) elementi per posporre l’insorgenza dello stato di insolvenza» di almeno un anno, cioè al giugno 2012. Ai fini della pronuncia di assoluzione per i fatti di cui al capo A) di imputazione, si tratta di un passaggio decisivo dal momento che l’ultimo rateo del contratto di affitto risulta essere stato pagato nel maggio 2012 ed «il reato di bancarotta preferenziale [di contro] viene integrato solo da pagamenti effettuati durante il periodo di insolvenza».

Le conclusioni raggiunte dal Tribunale sono assolutamente coerenti con la costante giurisprudenza in materia, ma ugualmente – anche alla luce delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, in ordine alla differenza tra interesse alla conservazione della ricchezza sociale ed interesse ad un’equa distribuzione della stessa – rappresenta l’occasione per alcune riflessioni sulla nozione di insolvenza. E ciò soprattutto in ragione del fatto che l’art. 5 della L. Fall. non ne offre una definizione, limitandosi piuttosto a descrivere come questa si manifesti «con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

Ebbene, tale inciso normativo ci consente di fissare subito almeno due punti fermi. Appare infatti chiaro – da una parte – che non potrà essere riconosciuta alcuna rilevanza giuridica ad uno stato di decozione che non si sia esteriorizzato, e – dall’altra – che il concetto di insolvenza non coincide con quello di inadempimento. In effetti, l’insolvenza di cui all’art. 5 della L. Fall. non concerne singoli rapporti giuridici, ma qualifica, in un determinato momento, il patrimonio dell’imprenditore o della società nel suo complesso; di conseguenza, ben potrà esservi inadempimento senza insolvenza (qualora, ad esempio, il debitore ritenga di poter opporre legittime eccezioni alle richieste del proprio creditore), così come insolvenza senza inadempimento (nel caso in cui il debitore abbia adempiuto ai propri obblighi con modalità tali da pregiudicare irrimediabilmente la propria situazione economica).

In tal senso, si osservi che la Cassazione ha recentemente definito lo stato di insolvenza come la «inidoneità solutoria strutturale del debitore» (Cass. Civ. Sez. VI, 6 ottobre 2017 n. 23437), la quale può manifestarsi, secondo una tipicità desumibile dai dati dell’esperienza economica, sotto innumerevoli forme.

La casistica sul punto è pressoché illimitata; volendo tuttavia tentare una sintesi delle pronunce più recenti, possiamo descrivere l’insolvenza nei termini di una situazione di impotenza economica irreversibile dell’impresa, la quale, «per un periodo non transitorio e rispetto ad una pluralità di interlocutori» (C. App. Firenze, 12 gennaio 2017 n. 50), non è più in grado di adempiere «regolarmente e quindi con modalità e tempi fisiologici» (Trib. Treviso Sez. II, 4 novembre 2016 n. 228) alle obbligazioni assunte, a prescindere «dai motivi che l’hanno generata [id est, tale irreversibile incapacità] e indipendentemente dalla consistenza del patrimonio» (C. App. Palermo Sez. III, 16 marzo 2016 n. 487), il quale – per ipotesi – potrebbe anche essere superiore all’esposizione debitoria, ma altrimenti impegnato o non facilmente liquidabile.

Il Collegio bolognese, nel posporre l’insorgenza dello stato di insolvenza della Società fallita di quasi un anno rispetto alle valutazioni effettuate dalla Pubblica Accusa, ha dimostrato di fare buon uso delle suddette coordinate interpretative disegnate dalla giurisprudenza.

  1. sintomi della crisi valorizzati dalla Curatela (cioè una perdita di fatturato fatta registrare nel primo semestre del 2011, nonché la circostanza di aver preso contatto con uno studio professionale per avviare un piano di rientro), infatti, sarebbero rappresentativi di un mero «momento di difficoltà dell’azienda il quale avrebbe potuto alternativamente sfociare nella ripresa a mezzo del piano di ristrutturazione ovvero nel tracollo. Ben altri [invece] sono i requisiti richiesti dall’art. 5 della legge fallimentare». Più precisamente, ad avviso del Tribunale, l’affermazione dello stato di insolvenza (quale condizione di irrecuperabile impotenza funzionale dell’impresa, appunto) avrebbe richiesto l’accertamento di ulteriori indici, quali, ad esempio ed «anche solo in via alternativa, il sistematico mancato pagamento dei fornitori e degli altri creditori, la presenza di protesti, la notifica di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi, l’adozione di sequestri conservativi, l’iscrizione di ipoteche giudiziarie».

Nel caso di specie, solo il “congelamento” delle linee di credito e la conseguente indisponibilità dei soci a coprire con mezzi propri le perdite pregresse (giugno 2012) avrebbe determinato l’effettiva impossibilità per la Società di adempiere alle obbligazioni assunte. Così ragionando, il pagamento dell’ultimo rateo del canone di affitto dell’immobile in cui veniva esercitata l’attività di impresa (maggio 2012) verrebbe a collocarsi in un momento antecedente all’insorgenza dello stato di insolvenza e, quindi – non potendo essere valutato quale atto di ingiustificata prelazione di un creditore a discapito di tutti gli altri – al di fuori dell’area di tipicità del comma terzo dell’art. 216 della legge fallimentare. Da questo punto di vista, appare pertanto assolutamente condivisibile l’assoluzione degli imputati per insussistenza dell’elemento oggettivo del reato loro contestato.

Appare evidente che le suddette considerazioni sarebbero state di per sé sufficienti per escludere la bancarotta preferenziale. Ciò nonostante, il Tribunale si preoccupa altresì di osservare, da una parte, che «le retribuzioni erano state regolarmente corrisposte e che i lavoratori si [erano] insinuati al passivo solo per rivendicare le terminative del rapporto (TFR e ferie non godute)», cioè per crediti maturati solo con la cessazione dello stesso, coincidente con la dichiarazione di fallimento; e, dall’altra, che non era stata fornita la prova dell’esistenza di ulteriori crediti di grado anteriore od uguale rispetto a quello pagato alla Società proprietaria dell’immobile ed assistito da privilegio ex art. 2764 Codice Civile.

Di conseguenza, il Collegio, richiamato «il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ove il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, la configurabilità del reato di bancarotta preferenziale presuppone il concorso di altri crediti con privilegio di grado prevalente o uguale rimasti insoddisfatti per effetto dei pagamenti de quibus e non già di qualsiasi altro credito», conclude nel senso di ritenere che, anche da questo punto di vista, sussistano ulteriori ragioni per addivenire all’assoluzione degli imputati.

3. La bancarotta fraudolenta impropria per infedeltà patrimoniale di uno degli amministratori (art. 223, comma 2 n. 1, L. Fall. – art. 2634 C.c).

Quanto al secondo capo di imputazione, i componenti del C.d.A. sono accusati di aver aggravato il dissesto, avendo proseguito i rapporti commerciali con una Società, di cui la fallita era fornitrice e della quale uno degli imputati era amministratore delegato, nonostante questa versasse in stato di grave illiquidità e non fosse pertanto nelle condizioni di onorare i propri impegni.

Ebbene, come noto, sussiste una condizione di conflitto di interessi quando in una determinata operazione economica l’interesse della società e quello del soggetto agente risultano collidenti, ovverosia si trovano in un rapporto di tale ed obiettivo antagonismo che gli stessi non possono trovare contemporanea ed integrale soddisfazione.

Si tratta di un vero e proprio criterio di preselezione e delimitazione dei comportamenti penalmente rilevanti. A ben vedere, infatti, la verificazione di un danno patrimoniale in conseguenza del compimento di un certo atto negoziale, di per sé non esprime alcun particolare disvalore, rientrando nella normale e fisiologica alea dell’attività di impresa (D’Avirro – Mazzotta, I reati di infedeltà nelle società commerciali). Viceversa, ciò che rileva ai fini della sussistenza della fattispecie delittuosa di cui all’art. 2634 C.c., sono precisamente le finalità di profitto o altro vantaggio perseguite dal soggetto agente, le quali «si qualificano in termini di ingiustizia [proprio] per la proiezione soggettiva del preesistente conflitto» (così Cass. Sez. II, 27 marzo 2008 n. 15879, ma v. anche Cass. Sez. II, 26 ottobre 2005 n. 40921: «(…) preesistendo il conflitto, è sanzionato l’atto di gestione che direttamente (“per sé”) o indirettamente (“per altri”) persegue l’interesse configgente, con detrimento di quello della società; la fattispecie si caratterizza dunque per la necessaria relatio fra conflitto di interessi (o meglio interessi in conflitto) e finalità sottese all’atto, relatio che di per sé colora di ingiustizia il profitto o il vantaggio perseguiti piegando nei fini la funzione sociale»).

Dalla lettura della sentenza qui in commento, emerge non solo che la fallita aveva più volte sollecitato il pagamento degli insoluti e che l’ultima fornitura consegnata poco prima del fallimento aveva ad oggetto vetri realizzati su misura (dunque «difficilmente alienabili ad altri clienti»); ma altresì che la Società acquirente era poi a sua volta fallita in conseguenza della «inopinata istanza» presentata da un Istituto bancario che pure aveva «esaminato – e sostanzialmente condiviso – l’ipotesi del salvataggio [della suddetta] mediante cessione dall’azienda» ad altro gruppo industriale del settore.

Sulla base di questi elementi il Tribunale afferma che l’amministratore in (apparente) conflitto di interessi «non aveva motivo per dubitare della riuscita del piano e, quindi, di sospendere le forniture» già pattuite. Di conseguenza, prosegue il Collegio, deve pronunciarsi sentenza assolutoria (nei confronti di quest’ultimo e degli altri due imputati chiamati a rispondere a titolo di concorso, in qualità di componenti del C.d.A. della Società fallita) per difetto dell’elemento soggettivo, dovendosi ragionevolmente escludersi che il suddetto «abbia “intenzionalmente” cagionato (come richiesto dall’art. 2634 c.c.) un danno patrimoniale alla [Società della cui bancarotta era stato accusato] e, ancor prima, che abbia agito per procurarsi un profitto ingiusto sfruttando la duplice veste di amministratore delle due società».

Tale conclusione, assolutamente condivisibile, ovviamente preclude al Tribunale qualsiasi considerazione in ordine alla sussistenza o meno del nesso di causalità tra il dissesto e la condotta di infedeltà patrimoniale, richiesto dal secondo comma del contestato art. 223 della Legge Fallimentare.

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Collegamenti giurisprudenziali

In aggiunta alle sentenze citate nel corpo della nota, si segnala:

  • in relazione alla bancarotta preferenziale: Trib. Milano – Sez. specializzata, 19 maggio 2016; Cass. Sez. V, 14 giugno 2016 n. 35365; Cass. Sez. V, 30 settembre 2015 n. 6052
  • in relazione alla bancarotta fraudolenta impropria da infedeltà patrimoniale: Cass. Sez. V, 24 marzo 2017 n. 17819; Cass. Sez. V, 14 ottobre 2016 n. 533; Cass. Sez. V, 12 dicembre 2013 n. 43001

Avv. Niccolò Cecchini