L’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di delitti conto la Pubblica Amministrazione: il discrimen tra art. 416 C.p. e concorso eventuale di persone nel reato alla prova dei fatti (Trib. Pistoia, 20 gennaio 2017, n. 122)

Tribunale di Pistoia, 20 gennaio 2017 (dep. 11 aprile 2017), n. 122

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Oggetto del provvedimento

Con la sentenza qui in commento il Tribunale di Pistoia è chiamato a pronunciarsi sulla natura dei rapporti che legherebbero tra loro esponenti della locale vita politica, economica ed amministrativa, i quali – attraverso il ricorso continuo alla corruzione e secondo una logica di «reciproca e mutua assistenza, finalizzata alla occupazione sistematica del potere» – avrebbero pilotato il risultato di un considerevole numero di gare indette da alcuni Enti pubblici della provincia.

Più precisamente, secondo l’accusa, l’illecita “triangolazione” di interessi avrebbe seguito uno schema (purtroppo) oramai classico: il segretario cittadino di un certo partito, in cambio di finanziamenti per le campagne elettorali, si sarebbe attivato affinché gli appalti venissero affidati ad imprenditori amici, curando che le posizioni di gestione e controllo dei lavori pubblici all’interno delle varie Amministrazioni fossero ricoperte da soggetti di fiducia; gli imprenditori – dal canto loro – avrebbero sotto varie forme remunerato i pubblici funzionari coinvolti, i quali si sarebbero così prestati ad assegnare gli appalti in modo irregolare, «alterando (o, più spesso, eliminando) la concorrenza, la trasparenza, gli obiettivi di economicità, efficienza, e contenimento della spesa».

Premesso che la decisione in oggetto riguarda soltanto la posizione di coloro per i quali il Pubblico Ministero aveva chiesto il c.d. giudizio immediato custodiale (ex art. 453, comma 1 bis, C.p.p.), il materiale investigativo raccolto si è quindi tradotto – per quanto qui di interesse – in due ordini di contestazioni:

  1. da una parte, l’accusa di associazione per delinquere (art. 416, commi 1, 2, 3 e 5 C.p.) finalizzata alla commissione di più delitti di corruzione propria aggravata e di turbata libertà degli incanti aggravata, elevata (solamente) nei confronti del suddetto esponente politico, di quattro imprenditori locali e di altrettanti pubblici funzionari (il dirigente del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Pistoia; il responsabile dell’Area Pianificazione Strategica e dell’Area Tecnica della Provincia di Pistoia, nonché componente di varie commissioni giudicatrici per l’assegnazione di appalti e “tecnico esterno” di alcune Amministrazioni dell’area pistoiese; il direttore del Consorzio di Bonifica Padule di Fucecchio; il responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Piteglio);
  2. dall’altra, le imputazioni ex art. 319, 319 bis e 321 C.p. ed ex art. 353, comma 2 e 353 bis C.p., di volta in volta formulate, in relazione a ciascuno dei bandi oggetto di indagine, nei confronti del pubblico ufficiale firmatario della singola determina e dell’imprenditore aggiudicatario.

Diciamo subito che il Collegio pistoiese condanna gli imputati per quasi tutti gli episodi di corruzione propria e turbativa degli incanti loro contestati. Con riferimento, invece, a tre bandi di gara – specificatamente dedotti nei capi di imputazione B21), B22) e B23) – esclude la sussistenza di qualsiasi retrostante rapporto corruttivo tra i soggetti pubblici e privati coinvolti. 

Il dato appare estremamente significativo, dal momento che – ad avviso del Tribunale – il giudizio di assoluzione su quelle ipotesi di corruzione «ha in qualche modo ridimensionato, nell’intera vicenda criminosa in oggetto, sia il ruolo [dell’esponente politico], individuato dalla pubblica accusa quale organizzatore e promotore dell’associazione, che quello [del responsabile dell’Area Pianificazione Strategica e dell’Area tecnica della Provincia di Pistoia e del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Piteglio], i quali, pur nella qualità di semplici partecipi, erano indicati dal P.M. come soggetti sui quali l’associazione poteva fare affidamento per realizzare i fini che si era proposta di conseguire»

Muovendo da un tale assunto, il Tribunale procede quindi ad una serrata rilettura di tutti gli elementi ritenuti dall’Accusa emblematici di come gli imputati si muovessero nell’ambito di un contesto associativo, giungendo così ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto previsto e punti dall’art. 416 C.p.. I contestati rapporti tra gli imputati, infatti, costituirebbero «unicamente la espressione di malcostume politico, ossia di un atteggiamento diffuso di mancato rispetto della legalità e della morale», sicuramente legato a «logiche affaristiche e clientelari», ma in alcun modo rivelatore, nel caso di specie, dell’esistenza di una stabile struttura associativa. 

Tutto questo considerato, i profili giuridici di maggior interesse nella sentenza in commento attengono a:

  1. inquadramento giuridico della c.d. corruzione per asservimento della funzione nella fattispecie di cui all’art. 319 C.p.
  2. differenza tra associazione per delinquere e concorso di persone nel reato (eventualmente continuato). 

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Contenuto del provvedimento

    1. Quanto alle imputazioni di corruzione propria aggravata ex art. 319 C.p.

Sottesa alla decisione sulle imputazioni di corruzione propria – che, come detto, recepisce in maniera pressoché totale le richieste formulate dall’Accusa – vi è la delicata questione della corretta qualificazione giuridica della c.d. messa a libro paga del pubblico funzionario, nel caso in cui rilevino sia atti contrari ai doveri di ufficio, che atti agli stessi conformi. 

Sul punto, la sentenza qui in commento non si discosta dalle conclusioni raggiunte dalla più recente giurisprudenza di legittimità; tuttavia, si segnala per la chiarezza con cui il Collegio antepone alla disamina delle singole ipotesi corruttive concretamente sottoposte al suo vaglio, l’esposizione delle coordinate logico-giuridiche cui intende attenersi.

Dalla lettura del provvedimento, infatti, emergono distintamente i due presupposti teorici sui quali si basa l’intero ragionamento del Tribunale: la ricostruzione in senso funzionale – e non meramente formale – della «latitudine semantica del concetto di atto contrario ai doveri d’ufficio», da una parte, e la definizione dei rapporti tra corruzione propria ed impropria in termini di specialità unilaterale per specificazione, dall’altra.

La definizione di atto contrario ai doveri d’ufficio.

Posto che il discrimine tra corruzione impropria (art. 318 C.p.) e corruzione propria (art. 319 C.p.) è stato chiaramente individuato dal legislatore nella conformità o meno dell’atto compravenduto ai doveri inerenti alla pubblica funzione, il Tribunale pistoiese – in linea con l’evoluzione giurisprudenziale sul punto – accoglie una nozione ampia di atto contrario ai doveri d’ufficio: «esso non va inteso unicamente quale atto violativo di un preciso obbligo normativo, positivamente cristallizzato a carico del funzionario, ma come qualunque atto che risulti erosivo dei valori di imparzialità, fedeltà, onestà ed obbedienza, ai quali l’agente pubblico è tenuto in modo immanente in ragione della pubblica funzione esercitata».

In tal senso, del resto, la Cassazione ha recentemente stabilito che «in tema di corruzione propria costituiscono atti contrari ai doveri d’ufficio non soltanto quelli illeciti (perché vietati da atti imperativi) o illegittimi (perché dettati da norme giuridiche riguardanti la loro validità ed efficacia), ma anche quelli che, pur formalmente regolari, prescindono, per consapevole volontà del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, dall’osservanza di doveri istituzionali espressi in norme di qualsiasi livello, ivi compresi quelli di correttezza ed imparzialità» (così Cass. Sez. VI, 14 giugno 2017 n. 35940, ma v. anche Cass. Sez. VI, 14 maggio 2009 n. 30762).

Ad avviso del Collegio, si impone pertanto un approccio al procedimento amministrativo a carattere sostanziale-funzionale, che permetta all’interprete di prescindere anche dall’eventuale legittimità formale dei singoli segmenti procedimentali posti in essere dal dipendente pubblico, per valorizzare il «complessivo servizio reso dal funzionario alla collettività» con il suo comportamento.

Ciò significa che, ai fini della sussistenza dell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 319 C.p., ben può ritenersi sufficiente una «generica competenza dell’agente», rispetto all’atto oggetto di sindacato; a condizione, però, che questa sua appartenenza all’ufficio pubblico «gli consenta in concreto una qualsiasi ingerenza (o incidenza) illecita nella formazione o manifestazione della volontà dell’ente pubblico», sia pure di mero fatto (in tal senso, v. anche Cass. Sez. VI, 26 febbraio 2016 n. 23355).

Non solo, ma alla stregua di una tale impostazione appare altresì evidente che neppure la natura discrezionale dell’atto sottoposto al vaglio del Giudice penale può di per sé costituire un ostacolo alla configurabilità della corruzione propria, qualora poi si accerti – in concreto ed al di là di ogni ragionevole dubbio – la violazione, da parte del funzionario pubblico, delle regole che sovrintendono all’esercizio della discrezionalità amministrativa. 

A fronte di un provvedimento non vincolato, occorrerà dunque verificare «se il funzionario abbia o meno perseguito l’interesse concreto per il quale la legge gli ha conferito il relativo potere, nonché se abbia o meno rispettato i criteri di logica e imparzialità necessariamente insiti nell’attività pubblicistica». Con la conseguenza – conclude sul punto il Tribunale pistoiese – che dovrà «ritenersi violato il dovere di ufficio di agire con imparzialità nella ricerca dell’interesse pubblico quando, a fronte della possibilità di adottare più soluzioni, il pubblico ufficiale operi la sua scelta in modo da assicurare il maggior beneficio del privato  a seguito del compenso promesso o ricevuto, perché in tal caso l’atto trova il suo fondamento prevalente nell’interesse privato» (in tal senso, v. anche Cass. Sez. VI, 14 giugno 2017 n. 35940; Cass. Sez. VI, 12 febbraio 2016 n. 7731, nonché Cass. Sez. VI, 4 febbraio 2014 n. 23354).  

La corruzione per asservimento della funzione

Il fenomeno della c.d. messa a libro paga del pubblico ufficiale – intendendo il Tribunale, con tale espressione, «l’asservimento stabile e funzionale dell’agente pubblico (…) a finalità extra-funzionali ed extra-istituzionali dell’ufficio, coincidenti con i desiderata personali di privati, con conseguente compromissione e snaturamento del regolare fluire dell’attività amministrativa svolta dal dipendente pubblico» – rappresenta la manifestazione più evidente e clamorosa di una certa evoluzione criminologica del fenomeno corruttivo, il quale, come noto, nel corso degli anni si è fatto sempre più pervasivo e sistemico.

Rispetto ad un tale panorama, la pretesa individuazione dello specifico atto oggetto di compravendita finiva per tradursi in un’evidente probatio diabolica, ai cui vincoli la Corte di Cassazione – a partire almeno dalla seconda metà degli anni ’90 – ha cercato di rispondere valorizzando proprio un approccio di tipo funzionale. 

Per tale via, si è così iniziato a far rientrare nel reato di corruzione propria, «non solo l’accordo illecito contrassegnato dallo scambio tra il denaro o altra utilità, da una lato, e un ben determinato o determinabile atto contrario ai doveri d’ufficio, dall’altro, bensì anche l’accordo avente ad oggetto una pluralità di atti non previamente fissati e però determinabili per “genus” mediante il riferimento alla sfera di competenza o all’ambito di intervento del pubblico ufficiale, ovvero i pagamenti compiuti per retribuire i favori assicurati dal pubblico ufficiale alla stregua delle funzioni esercitate». E ciò – come espressamente precisato anche dal Tribunale nella sentenza qui in commento – in considerazione del fatto che «il mercimonio della funzione, evidenziando una commistione di interessi atta a vanificare la doverosa funzione di controllo che al pubblico ufficiale è demandata, comporta ex se la violazione dei doveri di fedeltà, di imparzialità e di perseguimento esclusivo degli interessi pubblici» (in tal senso, v. anche Cass. Sez. II, 25 novembre 2015 n. 47471).

I rapporti tra corruzione impropria (art. 318 C.p.) e corruzione propria (art. 319 C.p.), alla luce della Novella del 2012.

La c.d. Legge Severino (L. n. 190/2012) – come noto – ha eliminato dall’art. 318 C.p. il riferimento sia al concetto di “retribuzione”, che alla nozione di “atto dell’ufficio”. Per effetto di tale modifica, il fuoco della fattispecie in questione si è dunque interamente spostato sull’esercizio della funzione pubblica in sé, con conseguente ampliamento dell’area di punibilità ad ogni forma di monetizzazione del munus publicus, a prescindere da qualsiasi logica di formale sinallagmaticità. 

Si è posto pertanto il problema della corretta ridefinizione dei rapporti tra corruzione impropria e corruzione propria, dal momento che il disvalore di entrambe le fattispecie sembrava risolversi nella «medesima componente di mercimonio della funzione pubblica»

Sul punto, il Collegio pistoiese si dimostra perfettamente in linea con il più recente orientamento di legittimità, ritenendo che «il delitto di cui all’art. 319 c.p. si [atteggi] a norma speciale rispetto a quella collocata nell’articolo immediatamente precedente, nella misura in cui l’art. 319 c.p. stigmatizza unicamente quegli episodi di asservimento della funzione pubblica che siano sfociati in uno dei tre eventi alternativi previsti: la emanazione di un atto contrario ai doveri d’ufficio, la mancata adozione e la ritardata emissione dell’atto dovuto» (in tal senso, v. anche Cass. Sez. VI, 25 settembre 2014 n. 49226).

Si osservi tuttavia che, nonostante gli sforzi del legislatore, la fenomenologia della c.d. corruzione per asservimento della funzione si rivela, nei fatti, molto più sfumata e complessa della sistematica codicistica. Non è infatti assolutamente infrequente – come correttamente evidenziato dalla sentenza qui in commento – che l’interprete si trovi a dover fare i conti con «una vicenda [corruttiva] unitaria e duratura nel tempo, ma composita, cioè costellata da una pluralità di episodi di mercimonio della funzione pubblica, alcuni dei quali sfociati nell’adozione di atti conformi ai doveri d’ufficio ed altri esitati nella tenuta di contegni contrari agli stessi doveri».

Ebbene, la Cassazione, con orientamento oramai consolidato, ha precisato che eventualità del genere devono necessariamente essere lette alla stregua di «una progressione criminosa nel cui ambito le singole dazioni eventualmente effettuate si atteggiano a momenti esecutivi di un unico reato di corruzione propria a consumazione permanente», con conseguente assorbimento della meno grave fattispecie di corruzione impropria (v. Cass. Sez. VI, 25 settembre 2014 n. 47271 e n. 49226, nonché Cass. Sez. VI, 7 luglio 2016 n. 40237). E negli stessi termini si esprime anche il Collegio pistoiese, laddove afferma a chiare lettere che la ricostruzione giuridica di siffatti episodi nei termini di un concorso formale tra le due fattispecie di cui agli artt. 318 e 319 C.p. «striderebbe con la unitarietà della fattispecie concreta».

Il Tribunale, alla luce dei principi come sopra sinteticamente esposti, ritiene quindi di poter sussumere tutte le ipotesi corruttive contestate dalla Procura entro la fattispecie delittuosa della corruzione propria; con una significativa distinzione, però. 

Alcune vicende, infatti, non rileverebbero in sé e per sé, bensì quali manifestazioni particolari di un «unico e continuativo rapporto» corruttivo, e dovranno pertanto essere ricondotte all’interno della categoria giuridica della corruzione propria per asservimento. Altri episodi, invece, emergendo in tutta la loro unicità e specificità storica, dovranno essere trattati – ad avviso del Collegio – secondo lo schema tipico dell’art. 319 C.p., con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di

  • valutazione degli elementi di prova («il procedimento valutativo dovrà essere più rigoroso nel senso che alla promessa, all’atto, ovvero al comportamento contrario ai doveri d’ufficio dovrà corrispondere la dazione di denaro o di altra utilità in un rapporto strettamente sinallagmatico»),
  • applicazione della disciplina del reato continuato («i singoli fatti commessi non potranno essere considerati quali momenti esecutivi di un unico reato a consumazione permanente, ma come più condotte autonome in ordine alle quali dovrà essere accertata la unicità del disegno criminoso»),
  • individuazione del momento consumativo («occorrerà fare riferimento non già all’ultima dazione, come nel caso della corruzione per asservimento della funzione, ma ad ogni singola remunerazione»).

       2. Quanto all’imputazione di associazione a delinquere finalizzata alla commissione di più delitti di corruzione propria e di turbata libertà degli incanti

Gli spunti di riflessione di maggior rilievo, tuttavia, il Collegio li offre nell’ultima parte della sua corposa motivazione, laddove si afferma l’insussistenza della fattispecie di cui all’art. 416 C.p. e si spiegano i motivi per i quali gli accertati rapporti illeciti tra i presunti associati a delinquere debbano essere giudicati alla stregua di un “mero” concorso di persone negli ipotizzati reati-fine.

Più precisamente: i principali motivi di interesse non risiedono tanto nei presupposti teorici dai quali il Tribunale muove – i quali, come si vedrà, sono sostanzialmente ripetitivi dei principi già da tempo elaborati dalla giurisprudenza di legittimità e dalla miglior dottrina – né, a ben vedere, negli esiti assolutori cui alla fine lo stesso perviene. Piuttosto, meritano di essere evidenziati certi passaggi – non del tutto esplicitati, per quanto decisivi nell’economia del provvedimento in commento – attraverso i quali si snoda il ragionamento dei Giudici pistoiesi e sui quali è (forse) possibile formulare qualche osservazione critica.

Gli elementi costitutivi dell’associazione a delinquere e le conclusioni della Procura.

Enucleate talune vicende espressamente definite come “emblematiche”, la Procura imputa ad alcuni degli imputati la creazione di «un sistema perfettamente collaudato e di difficile accertamento in quanto, intervenendo sin dalla fase iniziale della programmazione dei lavori, di indizione e predisposizione delle gare di appalto e di composizione delle commissioni, gli atti amministrativi adottati, pur essendo in molti casi formalmente rispettosi dei criteri fissati dalle leggi vigenti, in realtà rappresentavano una veste giuridica idonea a coprire le condotte delittuose di corruzione e di turbata libertà degli incanti».

Tale meccanismo presenterebbe tutte le caratteristiche tipiche dell’associazione a delinquere, i cui elementi costitutivi – come noto – sono stati individuati dalla giurisprudenza di legittimità «in un vincolo associativo tendenzialmente permanente, o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la realizzazione dei delitti concretamente programmati, nell’indeterminatezza del programma criminoso (…) ed infine nell’esistenza di una struttura organizzativa, sia pur minima ma idonea e soprattutto adeguata a realizzare gli obiettivi presi di mira» (così Cass. Sez. II, 17 gennaio 2013 n. 16339, ma v. anche Cass. Sez. II, 30 aprile 2013 n. 20451, nonché Cass. Sez. I, 10 gennaio 2014 n. 9284).

Ebbene, ad avviso del Pubblico Ministero, i toni ed i contenuti delle numerose intercettazioni bene dimostrerebbero l’esistenza del pactum sceleris tra gli imputati, il quale si sarebbe così dotati di una stabile struttura associativa: «a fianco di coloro che tenevano i rapporti con il mondo politico ed imprenditoriale, vi erano [infatti], da un lato, gli amministratori pubblici, che si prestavano ad assegnare le gare in modo illecito, e dall’altro, gli imprenditori, che remuneravano sotto varie forme gli amministratori coinvolti».

Una tale divisione dei ruoli tra gli associati, a sua volta, costituirebbe la chiara dimostrazione della predisposizione, da parte degli stessi, di una organizzazione («intesa quale predisposizione di mezzi necessari alla realizzazione del programma») assolutamente efficace. Del resto, «trattandosi di delitti contro la pubblica amministrazione, la condotta dei pubblici funzionari infedeli, l’elusione dello spirito della legge nelle determine e nelle aggiudicazioni, i pagamenti di denaro e di altre utilità per remunerare l’operato dei soggetti “intranei” alle amministrazioni, costituivano gli strumenti attraverso i quali i reati fine erano realizzati».

Il requisito della necessaria indeterminatezza del programma criminoso, infine, dovrebbe leggersi nell’accertata reiterazione delle condotte delittuose di corruzione e turbata libertà degli incanti, la quale costituirebbe la prova definitiva di come, «individuato il modus operandi, l’associazione avrebbe potuto continuare a commettere un numero indefinito di analoghi reati nel corso degli anni».

Le valutazioni del Tribunale 

Il Tribunale fonda il suo ragionamento anzitutto su una serrata rilettura di ciascuno degli elementi probatori valorizzati dalla Procura, stigmatizzando efficacemente come di ciascuno di questi potesse offrirsi una spiegazione (fattuale) ed un’interpretazione (giuridica) alternativa ed antitetica rispetto a quella accusatoria.

Così, ad esempio, il linguaggio usato nelle conversazioni intercettate perde molta della enigmaticità e della allusività attribuitegli, né il fatto che gli interlocutori avessero frequenti contatti ed incontri può, di per sé, stimarsi come emblematico della sussistenza di un accordo dai caratteri illeciti. 

Allo stesso modo, la netta ripartizione dei ruoli sarebbe più una naturale conseguenza delle singole fattispecie criminose di corruzione e di turbata libertà degli incanti – «in relazione alle quali è possibile distinguere la condotta dei pubblici amministratori da un lato (…) e quella degli imprenditori, dall’altro» – che non un obiettivo esplicitamente perseguito dagli imputati, in funzione di certo programma criminoso; di conseguenza, anche da tale dato di fatto non se ne potrebbe automaticamente inferire una reale dimostrazione dell’esistenza di una stabile struttura organizzativa.

Non solo, ma da questo punto di vista appare significativo il netto ridimensionamento del segretario di partito. questi, infatti – ad avviso del Tribunale – anziché il promotore dell’ipotizzata associazione a delinquere, sarebbe soltanto «un ambizioso politico di Provincia», i cui «i contatti con gli imprenditori (…) si spiegano nell’ottica della esigenza di visibilità politica e in quella dell’interesse a poter contare sulle imprese più in vista del territorio per il finanziamento al partito di campagne elettorali».

All’esito di un tale confronto – come in parte già anticipato – il Collegio ritiene di dover disattendere le conclusioni della Accusa ed esclude, quindi, che i contestati rapporti tra gli imputati possano essere ricondotti all’associazione di cui all’art. 416 C.p.; gli stretti contatti tra mondo politico, imprenditoria e Pubblica Amministrazione sarebbero «unicamente la espressione di malcostume politico, ossia di un atteggiamento diffuso di mancato rispetto della legalità e della morale».

In particolare, si legge nella sentenza, «non è stata accertata l’esistenza di alcuna rete, attraverso cui realizzare il comune programma criminoso: ciascuno era già al suo posto quando è stata costituita (…). Non vi era condivisione di un sistema; nessuno accettava le regole di un sistema comune e tutti i partecipi perseguivano il loro interesse, senza rimanere a disposizione di alcuna struttura per il perseguimento di fini comuni. Mancava tra i vari soggetti coinvolti l’“affectio societatis”, ossia la volontà di apportare con le proprie condotte un contributo apprezzabile al sodalizio criminoso».

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Alcune osservazioni critiche

La dottrina, già da tempo oramai, ha messo bene in evidenza la «tendenza, maggiormente riferibile alla magistratura inquirente, di impiegare il modello associativo quale strumento operativo spendibile per molteplici usi, (…) così che la figura di reato in esame diviene strumento di incriminazione sussidiario, duttilmente orientato ad inquisire le condotte più sfuggenti e meno raggiunte da prove, al contempo divenendo centro di irradiazione, e quindi di spiegazione, di tutti gli episodi criminosi tra loro coordinati in una unitaria prospettiva processuale». Un approccio al quale, per converso, fa da contraltare «la tendenziale riottosità della magistratura giudicante (…) ad impiegare lo schema normativo in esame per adagiarsi sui più convincenti modelli del concorso di persone nel reato continuato, quando non nell’attività preparatoria non punibile» (v. Iacoviello, Ordine pubblico e associazione per delinquere, in Giust. Pen., 1990, II, 37).

Ebbene, la sentenza qui in commento si inserisce perfettamente all’interno di questo scenario. E lo fa – si noti bene – affermando sin da subito totale adesione a quel tradizionale orientamento di legittimità che individua il criterio distintivo tra la fattispecie di cui all’art. 416 C.p. ed il concorso ex art. 110 C.p. nel grado di determinatezza del disegno criminoso, rispetto al programma associativo (v. in tal senso, ex plurimis, Cass. Sez. II, 4 ottobre 2016 n. 53000; Cass. Sez. I, 10 gennaio 2014 n. 9284; Cass. Sez. II, 11 ottobre 2013 n. 933; Cass. Sez. VI, 16 aprile 2013 n. 19783).

Più precisamente, usando proprio le parole del Collegio: «per aversi associazione per delinquere l’accordo deve essere diretto all’attuazione di un più ampio programma criminoso, destinato a durare nel tempo, per la commissione di una serie non determinata di delitti, dando così vita ad un vincolo associativo, fonte di allarme sociale». Viceversa, «perché possa parlarsi (…) di concorso di persone nel reato continuato, occorre che l’accordo intervenga in via occasionale ed incidentale, per la realizzazione di uno o più reati e si esaurisca con la commissione degli stessi, facendo venir meno ogni motivo di pericolo e di allarme sociale».

Tuttavia, lo sviluppo successivo del ragionamento sembra talvolta, in qualche modo tradire gli intenti così chiaramente dichiarati. Di conseguenza, pur dovendosi ancora una volta evidenziare lo sforzo ed il rigore con il quale i Giudici pistoiesi hanno inteso misurarsi direttamente con ciascuno degli argomenti addotti dalla Procura, ugualmente possono formularsi almeno due osservazioni critiche.

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Associarsi significa unirsi volontariamente e senza vincoli predeterminati di durata per conseguire, con intenzioni ed attività collettive, un fine comune (Manzini). Se questo scopo ultimo presenta caratteri di illiceità, ecco l’associazione per delinquere, il cui nucleo di disvalore – come noto – risiede proprio nel pericolo che già la mera esistenza del pactum sceleris (anche a prescindere, quindi, dall’eventuale mancata consumazione dei reati-fine) rappresenta per l’ordine pubblico.

Rispetto ad una tale tipizzazione, il modus operandi specificamente scelto dagli associati per la realizzazione del programma criminoso appare requisito quasi secondario. Non c’è dubbio che, nel peculiare terreno dei reati associativi, il principio di necessaria offensività imponga il concreto riscontro, nel sodalizio criminoso, di un minimo di organizzazione a carattere stabile; tuttavia, è la stessa ratio sottesa all’art. 416 C.p. a giustificare anche una certa “libertà delle forme” nella declinazione della rilevanza penale dello stesso.

La Corte di Cassazione – ad esempio – ha avuto modo di precisare come non sia necessario che l’accordo venga consacrato in un atto di costituzione, statuto, regolamento, iniziazione od altre manifestazioni di formale adesione; così come rimarrebbero del tutto indifferenti, rispetto alla sussistenza dell’elemento materiale del reato in questione, fattori accidentali quali l’effettiva riunione degli associati, la reciproca conoscenza degli stessi, ovvero la partecipazione, da parte di tutti i membri, alla consumazione di ogni singolo delitto. In verità, ciò che appare necessario e sufficiente è che in conseguenza delle manifestazioni di volontà dei singoli si realizzi, di fatto, l’esistenza della struttura prevista dalla legge. 

Da questo punto di vista, non si può del resto ignorare quel tradizionale orientamento di legittimità che stima la “partecipazione” alla associazione criminale quale condotta a forma libera: qualsiasi azione, con qualsiasi modalità eseguita – purché, ovviamente, causale rispetto all’evento tipico rappresentato dalla societas sceleris – è costitutiva della materialità della fattispecie di cui all’art. 416 C.p..

Il Tribunale, nella sentenza qui in commento, sembra perfettamente consapevole di tali assunti teorici: «la condotta di partecipazione (…) deve essere caratterizzata da quella che viene definita la “affectio societatis” cioè la consapevolezza e la volontà di apportare un contributo marginale ma apprezzabile al rafforzamento del sodalizio criminoso, e di far parte di un’associazione di cui si condividono le sorti ed il programma. Eccezion fatta per il dolo del promotore, (…) esiste un minimo comun denominatore che si estende a tutti i soggetti attivi dell’associazione. Tuttavia, non è richiesto che il partecipe abbia conoscenza di tutti gli altri associati, essendo sufficiente che egli di fatto si inserisca nel gruppo per realizzarne gli scopi». Il che, per l’appunto, è come dire che si è puniti per il solo fatto di partecipare all’associazione.

Ebbene, date queste premesse, l’insistito riferimento (in senso assolutorio) al fatto che ciascuno degli imputati «[avrebbe] operato nel suo stretto ambito», oppure «[fosse] già al suo posto quando [sarebbe] stata costituita [l’associazione]», ovvero alla circostanza per la quale «tutti i partecipi [avrebbero in realtà perseguito] il loro interesse», rischia di tradursi in un approccio limitato e limitante. 

Si osservi, infatti, che un’ulteriore differenziazione tra art. 416 C.p. ed art. 110 C.p. è stata colta nel fatto che nell’associazione ogni condotta è tipica solo in quanto si accosti ad altri contegni ugualmente tipici, mentre nel concorso eventuale di persone è sufficiente la tipicità di anche una sola condotta. In tal senso, un’eccessiva attenzione al singolo (il suo stretto ambito, il suo posto, il suo interesse), potrebbe andare a discapito di un’analisi complessiva e, per così dire, relazionale dei singoli contributi, con conseguente svalutazione di un dato in realtà fondamentale: l’animus sotteso alla decisione di ciascun imputato di mettere a disposizione degli altri la propria posizione, la propria funzione, ovvero il proprio denaro, in vista del perseguimento di un obiettivo comune. 

Del resto – si noti bene – la Corte di Cassazione, rispetto ad un caso del tutto simile a quello sottoposto all’attenzione dei Giudici pistoiesi, ha riconosciuto espressamente che «è configurabile l’esistenza, tra corrotto e corruttore, del vincolo associativo necessario per la sussistenza del delitto di cui all’art. 416; detto vincolo, peraltro, sortisce l’effetto di rafforzare il pactum sceleris nonché la stessa struttura dell’organizzazione delinquenziale attraverso un più stretto ed ancor più compromettente collegamento interpersonale» (v. Cass. Sez. VI, 3 febbraio 2010 n. 10032).

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La seconda riflessione critica è strettamente legata alla precedente e concerne, in particolare, quel passaggio della sentenza nel quale il Tribunale – ritenendo che la «dedotta ripartizione dei ruoli (…) si attagli piuttosto alle singole fattispecie criminose di corruzione e di turbata libertà degli incanti» – infine afferma che, nel caso di specie, «non ricorre (…) il rapporto biunivoco tra associazione ed associati, in quanto ciascuno perseguiva (…) un interesse esclusivamente personale, e ciò anche quando la sua condotta era finalizzata a garantire un vantaggio ad altri».

Ebbene, se ciascuno è punito (ai sensi dell’art. 416 C.p.) per il solo fatto di partecipare, insieme ad altri, ad una associazione per delinquere, allora il requisito soggettivo richiesto dalla fattispecie in esame consisterà “semplicemente” nella consapevolezza di far parte di un certo sodalizio e nella volontà di contribuire, con la propria condotta, al conseguimento degli obiettivi illeciti che lo stesso si è prefissato.

Come si può notare, dal perimetro di indagine così circoscritto rimangono fuori le ragioni per le quali si partecipa alla vita della societas sceleris, le quali, per ipotesi, potrebbero anche essere diverse per ciascun associato (v., in tal senso, Cass. Sez. V, 9 maggio 2001 n. 33717).  Il tribunale, invece, sembra insistere molto sui motivi ultimi che avrebbero spinto politica, imprenditoria e Pubblica Amministrazione ad aiutarsi vicendevolmente. Così che, nel caso di specie, l’insussistenza della associazione a delinquere sembra discendere (anche) dalla considerazione che corrotto e corruttore (in qualsiasi vicenda corruttiva) non sarebbero mossi da obiettivi comuni, bensì da interessi squisitamente personali: «nessuno accettava le regole di un sistema comune e tutti i partecipi perseguivano il loro interesse, senza rimanere a disposizione di alcuna struttura per il perseguimento di fini comuni. Mancava tra i vari soggetti coinvolti l’ “affectio societatis”, ossia la volontà di apportare con le proprie condotte un contributo apprezzabile al sodalizio criminoso».

Così ragionando, però, il Tribunale sbaglia due volte. In primo luogo, infatti, occorre tenere nettamente distinti il dolo specifico richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 416 C.p. (id est, coscienza e volontà di entrare a far parte, insieme ad altri, di un gruppo, con l’intenzione di contribuire al programma criminoso dello stesso), da una parte, ed i motivi per i quali ciascuno decide di associarsi (id est, i vantaggi che spera di ricavare dalla realizzazione di quel programma criminoso), dall’altra. Di conseguenza – come ben evidenziato anche dalla giurisprudenza di Cassazione – non può pretendersi che l’area di tipicità dell’art. 416 C.p. implichi una perfetta sovrapposizione tra “scopo associativo” e moventi personali: «(…) ai fini della configurabilità del reato di partecipazione ad associazione per delinquere, (nella fattispecie di tipo comune mafioso, ma estensibile alle altre forme di associazione a delinquere) non è sempre necessario che il vincolo associativo fra il singolo e l’organizzazione si instauri nella prospettiva di una sua futura permanenza a tempo indeterminato, e per fini di esclusivo vantaggio dell’organizzazione stessa, ben potendosi, al contrario, pensare a forme di partecipazione destinate, “ab origine”, ad una durata limitata nel tempo e caratterizzate da una finalità che, oltre a comprendere l’obiettivo vantaggio del sodalizio criminoso, in relazione agli scopi propri di quest’ultimo, comprenda anche il perseguimento, da parte del singolo, di vantaggi ulteriori, suoi personali, di qualsiasi natura, rispetto ai quali il vincolo associativo può assumere anche, nell’ottica del soggetto, una funzione meramente strumentale, senza per questo perdere nulla della sua rilevanza penale. E ciò senza necessità di ricorrere, in detta ipotesi, alla diversa figura giuridica del cosiddetto “concorso eventuale esterno” del singolo nella associazione per delinquere» (così Cass. Sez. II, 24 marzo 2011 n. 16606). 

In secondo luogo, ciò che non convince nel ragionamento del Tribunale è la sensazione che lo stesso si basi, più o meno esplicitamente, su una sorta di incompatibilità (quasi ontologica, verrebbe da dire) tra un “dolo egoistico” sotteso alle vicende corruttive ed un preteso “bene comune” degli associati cui tenderebbe il sodalizio criminoso. In verità, come già in parte accennato, i motivi ultimi per i quali qualcuno decide di associarsi non contribuiscono in alcun modo a definire l’area di tipicità dell’art. 416 C.p., cosicché l’associazione per delinquere «è configurabile anche quando il soggetto, pur agendo per il proprio fine di profitto, contribuisca comunque al mantenimento ed alla realizzazione degli scopi dell’associazione» (così Cass. Sez. II, 8 novembre 2013 n. 46989).

In tal senso, peraltro – sia pure con riferimento ad una ipotesi di associazione per delinquere finalizzata allo spaccio di stupefacenti – si è chiaramente espressa anche la più recente giurisprudenza di legittimità: l’associazione per delinquere «(…) sussiste anche quando sia rilevabile un vincolo durevole che accomuna il fornitore di droga e gli spacciatori acquirenti che in via continuativa la ricevono per immetterla nel mercato del consumo, non essendo di ostacolo per la costituzione del vincolo associativo e la realizzazione del fine comune, la diversità degli scopi personali e degli interessi economici perseguiti dai singoli partecipi, sempre che si accerti che le condotte siano poste in essere con la consapevolezza dell’esistenza di risorse dell'organizzazione su cui contare, e con la coscienza e volontà di far parte del sodalizio e di contribuire, con la propria azione, al suo mantenimento» (così Cass. Sez. II, 10 febbraio 2016 n. 10468, ma v. anche, nello stesso senso, Cass. Sez. VI, 10 gennaio 2012 n. 3509).

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Collegamenti giurisprudenziali e dottrinali 

Oltre alle pronunce riportate nel corpo della nota, in senso contrario alla sentenza qui in commento, Cass. 16 dicembre 2011, Tedesco, CED 252387: «ai fini della configurabilità di una associazione a delinquere, il cui programma criminoso preveda un numero indeterminato di delitti contro la P.A. finalizzati al controllo illecito dell’assegnazione di appalti e forniture, non si richiede l’apposita creazione di una organizzazione, sia pure rudimentale, ma è sufficiente una struttura che può anche essere preesistente alla ideazione criminosa e già dedita a finalità lecita, né è necessario che il vincolo assuma carattere di stabilità, essendo sufficiente che esso non sia a priori circoscritto alla consumazione di uno o più reati predeterminati, né occorre il notevole protrarsi del rapporto nel tempo».

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Marinucci – Gatta, Codice penale commentato, Milano 2015

Spaziani Testa, Il pubblico agente messo a libro paga del privato corruttore: corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.) o corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.)? (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 40237/2016), in www.dpei.it

 

Avv. Niccolò Cecchini