Note sui problemi ‘vecchi’ e nuovi in tema di responsabilità penale dei membri del collegio sindacale - di Enrico Amati

 

1. Le previsioni del codice civile e del d.lgs. n. 58 del 1998 (quest’ultimo con riguardo alle società quotate) attribuiscono ai sindaci molteplici doveri, tanto che si era parlato, ancora prima della riforma societaria del 2003, di una «sovrintendenza» sulle società[1].

Come noto, secondo la tesi prevalente - specie in giurisprudenza - la posizione di garanzia dei sindaci viene desunta dagli artt. 2403 e 2407 c.c.. Posto che ai poteri-doveri di controllo previsti dalla normativa civilistica si aggiunge l’obbligo di impedire l’evento ex art. 40, co. 2, c.p., occorre però chiedersi cosa sia tenuto a fare il sindaco perché tale obbligo possa dirsi rispettato.

In dottrina si è rimarcato come i poteri autenticamente impeditivi del sindaco sono pochissimi, cosicché la giurisprudenza tende a confondere i poteri di intervento (consistenti in segnalazioni e denunce) con i poteri impeditivi dell’altrui operato[2]. Secondo la Suprema Corte, tuttavia, i poteri impeditivi «non sono i poteri capaci di evitare, in assoluto, la commissione dei reati da parte degli amministratori (atteso che non è demandato ai sindaci un controllo preventivo sugli atti di amministrazione), ma i poteri, senz’altro appartenenti al sindaco, di ricognizione e di segnalazione [...] che stimolano la reattività dei soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale (i soci e i creditori)»[3].

Si deve in ogni caso rilevare come la riforma societaria del 2003 abbia modificato in maniera rilevante la disciplina del collegio sindacale, con inevitabili riflessi anche sul versante della responsabilità penale.

L’art. 2403 c.c. ha infatti ridisegnato i compiti dei sindaci, i quali devono vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Come è stato evidenziato, l'individuazione puntuale dell'oggetto del controllo non già nell'amministrazione, e neppure, con genericità decrescente, nella "correttezza" della stessa, ma nei principi di corretta amministrazione sembrerebbe segnare il passaggio da una concezione di vigilanza «capillare, onnipresente e onnisciente» ad una di metodi, di procedure e di strumenti operativi, con le naturali conseguenze sulle responsabilità[4].

Inoltre, ai sensi dell’art. 2409-bis c.c., al collegio sindacale è normalmente sottratto il controllo contabile delle società: funzione che viene attribuita ad un revisore o ad una società di revisione, salvo eccezioni (il co. 2 della disposizione civilistica stabilisce che «[l]o statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro»).

L’art. 14 del d.lgs. n. 39 del 2010 (in materia di revisione legale dei conti) prevede, invero, che spetta al revisore esterno il giudizio sul bilancio d’esercizio e consolidato, ove redatto, nonché la verifica nel corso dell’esercizio della regolare tenuta della contabilità e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

Con specifico riferimento alle società quotate, i doveri e i poteri del collegio sindacale sono individuati, rispettivamente, dagli artt. l’art. 149 e 151 t.u.f. La prima disposizione, in particolare, stabilisce che rientra tra i doveri del collegio sindacale la vigilanza «sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull’affidabilità di quest’ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione». In linea generale, la riforma del diritto societario del 2003 ha allineato il contenuto dell’art. 2403 c.c. a quello dell’art. 149 t.u.f., con l’eccezione che, nelle società “di diritto comune”, il controllo contabile può essere affidato al collegio sindacale nei casi previsti dal citato art. 2409-bis, co. 2.

In ordine agli assetti amministrativi e contabili il collegio sindacale non è quindi più titolare di una funzione di verifica ex post su singoli atti, quanto piuttosto di un controllo complessivo ex ante sulle procedure aziendali e sulla relativa adeguatezza. Si osserva, invero, come il vaglio del collegio sindacale «dovrebbe avere ad oggetto l’idoneità del sistema predisposto a rappresentare adeguatamente i fatti di gestione, mediante la loro compiuta e corretta rilevazione nella contabilità, e ad individuare tempestivamente eventuali criticità. Si tratta, pertanto, di un controllo definito quale “sintetico” e “complessivo” sugli assetti amministrativi e contabili»[5].

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2. Con specifico riferimento alla vigilanza sul bilancio d’esercizio, il collegio sindacale è dunque chiamato a svolgere un controllo sull’osservanza della legge e dello statuto; esso non deve, invece, effettuare controlli analitici di merito sul contenuto del bilancio, né esprimere un giudizio sulla sua attendibilità.

Come si legge nel commento alla norma 3.7 («Vigilanza in ordine al bilancio di esercizio e alla relazione sulla gestione») dei «Principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate», elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, invero, «Il collegio sindacale effettua un controllo sintetico complessivo volto a verificare che il bilancio sia stato correttamente redatto. La verifica della rispondenza ai dati contabili spetta, infatti, all’incaricato della revisione legale, se presente»[6].

In altre parole, in relazione al bilancio d’esercizio, il controllo che residua al collegio sindacale si traduce in un controllo «sui metodi e le procedure, volto a verificare che il bilancio sia stato correttamente redatto, senza giungere alla verifica della rispondenza ai dati della contabilità, ad accertare la verità-correttezza e la chiarezza del bilancio ed in particolare la corretta iscrizione in bilancio delle attività, delle passività e dei componenti reddituali, essendo venuti meni i compiti specifici nel settore della contabilità e dei bilanci come previsti dal vecchio art. 2403 c.c. (quali controlli aventi ad oggetto direttamente: a) la regolare tenuta della contabilità; b) la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; c) l’osservanza delle norme relative alla valutazione del patrimonio sociale; d) la consistenza di cassa e l’esistenza dei valori e dei titoli di proprietà sociale o ricevuti dalla società, in pegno, cauzione o custodia, nonché in controlli di cui agli artt. 2423 c.c. – controllo della stima dei conferimenti di beni in natura e dei crediti – ecc…)»[7].

Ne consegue che il dovere di vigilanza dei sindaci, non investendo formalmente il controllo contabile, ha valenza ‘residuale’, nel senso che risulta necessariamente condizionato dalle risultanze della precedente attività di quanti (in particolare, il revisore contabile e – ove presente – il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili) «del controllo contabile vero e proprio sono incaricati, con tutti gli strumenti, le competenze e gli oneri connessi»[8].

Un simile ruolo dei sindaci trova altresì espressione nelle norme tecniche di settore, ovverosia i già citati «Principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate» e le «Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate» elaborate dal CNDCEC[9]. In linea generale, tali ‘linee guida’ richiamano il principio  dell’analisi del rischio (risk approach): l’attività di vigilanza deve quindi essere svolta alla luce dei flussi informativi acquisiti dal collegio sindacale, con particolare riferimento a quelli forniti dalle funzioni aziendali – come l’internal audit, ove presente - con specifici compiti in tema di controllo interno e gestione dei rischi.

In particolare, quanto alle società quotate, la norma di comportamento Q.3.1. («Caratteristiche e modalità di effettuazione della vigilanza e delle attività del collegio sindacale”), stabilisce che la vigilanza e le attività del collegio sindacale si esercitano attraverso l’analisi delle informazioni acquisite tramite: la partecipazione alle riunioni degli organi sociali, inclusi i comitati interni istituiti dal consiglio di amministrazione; lo scambio di informazioni con gli amministratori della società; l’acquisizione periodica di informazioni dagli amministratori delegati; l’acquisizione di informazioni dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari e dai soggetti preposti al controllo interno; lo scambio di informazioni con i revisori legali o la società di revisione; l’analisi delle informazioni acquisite dal comitato di controllo e rischi (ove esistente) nonché l’esame delle relazioni delle funzioni di internal audit.

Ne consegue che, a maggior ragione laddove sia prevista una pluralità di organi di controllo interno e di “gestione di rischi” (come nelle società quotate), la responsabilità penale dei sindaci non può fondarsi acriticamente soltanto sulla loro (asserita) posizione di garanzia e discendere dal mero mancato rispetto dei doveri di controllo; al contrario, la prova del coinvolgimento dei sindaci postula la necessaria presenza di significativi indici di «patologia societaria»: occorre, cioè, che la condotta del management e dei loro ausiliari contravvenga in modo assolutamente palese le regole per una corretta gestione dell’impresa e del relativo patrimonio[10].

Al di fuori di tali ipotesi, l’omissione della vigilanza costituisce una negligenza dei sindaci, «sicuramente censurabile e produttiva di responsabilità sul piano civile, ma non sufficiente a integrare la rappresentazione e tantomeno la volontà dell’evento, ossia del reato»[11].

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3. Da ultimo, si deve rilevare come il Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza abbia posto attenzione alle prospettive di recupero dell’impresa in difficoltà introducendo il tema della prognosi tempestiva degli squilibri economici e finanziari e dei relativi «strumenti di allerta». In particolare,  l’art. 14 del Codice attribuisce agli organi di controllo societari, al revisore contabile e alla società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Ci si domanda se questi obblighi di verifica e segnalazione introducano nuovi doveri per gli organi di controllo e, di conseguenza, nuove posizioni di garanzia che possono assumere rilevanza ex art. 40, co. 2, c.p.

Secondo parte della dottrina la citata disposizione parrebbe rafforzare la posizione di garanzia con riguardo ai sindaci, di modo che «potrebbe verificarsi l’estensione della possibilità di contestare un concorso in forma omissiva nei reati di bancarotta»[12].

Come è stato rilevato, tuttavia, l’obbligo di tenere sotto costante controllo l’equilibrio dell’impresa costituisce la «premessa di tutti gli altri obblighi gravanti sugli organi di controllo e sugli organi amministrativi, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni»[13]. Con specifico riguardo al collegio sindacale, ad esempio, i Principi di comportamento nelle  società non quotate, al par. 11.1 prevedono che tale organo  «vigila che il sistema di controllo e gli assetti organizzativi adottati dalla società risultino adeguati a rilevare tempestivamente segnali che facciano emergere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa di continuare ad operare come una entità in funzionamento».

Quanto alle conseguenza penalistiche derivanti dal mancato assolvimento di tali obblighi, le condotte di inerzia potranno assumere rilevanza solo a condizione che siano qualificabili come «causali rispetto ai comportamenti degli amministratori, i quali realizzino, nella specie, alcune delle ipotesi di bancarotta. Nel senso dell’art. 40 cpv. c.p.: ossia che non abbiano impedito il comportamento penalmente tipico degli amministratori, in base al consueto ragionamento controfattuale (se vi fosse stata verifica o segnalazione, gli amministratori avrebbero agito conseguentemente e opportunamente)»[14].

Ne deriva che la condotta degli organi di controllo può assumere rilievo penale «solo qualora il corretto adempimento degli obblighi sarebbe stato concretamente in grado di stimolare opportunamente l’organo amministrativo per l’adozione di specifici provvedimenti capaci di neutralizzare il rischio. È da respingere la china che può condurre a ritenere la mera inosservanza (magati soltanto colposa) sufficiente al sorgere della responsabilità in forma del concorso omissivo. Sarebbe un modo di procedere che deformerebbe i tratti dell’omissione punibile nel concorso di persone»[15].

Occorre, peraltro, aggiungere che l’art. 14, co. 3 del Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza contempla l’esonero da responsabilità solidale nel caso di tempestiva segnalazione all’organo amministrativo e, nel caso di omessa o inadeguata risposta, a condizione che sia stata effettuata tempestiva comunicazione all’Organismo di composizione della crisi d’impresa (OCRI). Si tratta di una previsione che parrebbe avere una ricaduta di natura penale, poiché potrebbe circoscrivere la posizione di garanzia se non persino escludere del tutto la responsabilità penale[16].

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4. In conclusione, occorre prendere atto che la prospettiva normativa e la realtà aziendale sono «profondamente mutate rispetto al modello tradizionale, al quale è in gran parte ancorata, a tutt’oggi, l’applicazione penalistica, che continua a vedere la società come un organismo piramidale, con flussi completi di notizie»[17] all’interno della quale i soggetti di vertice e gli organi di controllo sono dotati della possibilità di cogliere immediatamente le lacunosità informative.

Gli organismi deputati al controllo si sono moltiplicati e «la loro attività è inevitabilmente segmentata, per aree o per funzioni, in senso orizzontale e verticale. Per alcuni tipi di soggetti, come ad esempio le banche, si prevedono appositi organismi di compliance e discipline speciali che riguardano i flussi informativi con le autorità di vigilanza. Insomma il tradizionale modello che si imperniava sull’attività del collegio sindacale e sul controllo degli amministratori non esecutivi è un residuo del passato»[18].

Le sovrapposizioni di controlli, effettuati da diversi soggetti sulla stessa area,  producono spesso interazioni non facili e scorrevoli[19]. Tuttavia, «è un fenomeno da tenere ben presente quando ci si deve confrontare con i flussi informativi all’interno delle società di notevoli dimensioni, per valutarne la rilevanza sul piano penalistico»[20].

Anche in relazione alla tematica della responsabilità penale dei sindaci, pertanto, occorrerà ricostruire in concreto la “sfera di competenza” [21]  entro la quale il soggetto opera e che costituisce il limite della sua responsabilità penale. Sul versante soggettivo, inoltre, la necessaria sussistenza di segnali «perspicui e peculiari» in relazione all’evento illecito (cui fa sovente riferimento la più recente giurisprudenza di legittimità)[22], dovrebbe esprimere il senso del problema e della sua soluzione: segnale perspicuo è quello che consente, a chi lo abbia percepito e compreso, appunto di perspicere (cioè di vedere attraverso di esso) qualcosa d’altro, e precisamente il fatto costitutivo di reato[23] .

 

Enrico Amati

Professore associato di diritto penale nell'Università degli studi di Udine

 


[1] A. Alessandri-S. Seminara, Diritto penale commerciale, I, I principi generali, Torino, 2018, p. 81.

[2] Cfr. F. Giunta, La responsabilità penale dei sindaci per omesso impedimento della bancarotta, in Dir. prat. soc., 2, 2010, 45 s.; Id., Controllo e controllori nello specchio del diritto penale societario, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 609; si vedano anche, A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze, 1985, 205; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, 172 ss.; N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano, 2003, 141 ss.; critico rispetto a tale impostazione, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Milano, 2009, 290 ss.

[3] Cass. pen., 11 maggio 2018, n. 44107.

[4] G. Caselli, Elogio, con riserve, del collegio sindacale, in Giur. comm., 2003, 251 s.

[5] Cass. pen., sez. V, 26 febbraio 2020, n. 19091.

[6] I «Principi», aggiornati al settembre 2015, sono reperibili in https://oldsite.commercialisti.it/Portal/Documenti/Dettaglio.aspx?id=1ad1a0c4-67a7-4af0-9db0-6b2408cb597d

[7] G.u.p. Trib. Rimini, 12 luglio 2016, n. 355, in www.dpei.it con scheda di commento di A. Bassi, Sentenza di assoluzione per i membri del Collegio Sindacale in ordine al reato di false comunicazioni sociali.

[8] C. Santoriello, Il nuovo reato di falso in bilancio, Torino, 2015, p. 83.

[9] La versione aggiornata ad aprile 2018 di tali norme è reperibile in https://oldsite.commercialisti.it/Portal/Documenti/Dettaglio.aspx?id=b2dc5c2d-eefe-4fbe-bfb4-b44c1e3e1edc

[10] C. Santoriello, Il nuovo, cit., p. 83.

[11] A. Alessandri-S. Seminara, Diritto penale commerciale, cit., p. 83, i quali osservano altresì che se invece la vigilanza è stata correttamente svolta, occorrerà «vagliare, caso per caso e con il ragionamento contro-fattuale», se l’esercizio dei poteri riconosciuti ai sindaci avrebbe impedito l’evento temuto. Con specifico riferimento al reato di bancarotta, la Cassazione ha precisato che la responsabilità, a titolo di concorso nel reato, del presidente e dei componenti del collegio sindacale «non può fondarsi sulla sola posizione di garanzia e discendere, tout court, dal mancato esercizio dei doveri di controllo, ma postula l’esistenza di puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, dimostrativi di un’omissione dei poteri di controllo e di vigilanza esorbitante dalla dimensione meramente colposa e espressiva, piuttosto, di una volontaria partecipazione alle condotte distrattive degli amministratori, pur nella forma del dolo eventuale, vale a dire per la consapevole accettazione del rischio che l’omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori» (Cass., 18 febbraio 2019, n. 12186). Ed ancora, si è affermato che non basta imputare al sindaco «comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il disinteresse verso le vicende societarie (fonte indiscutibile di responsabilità civile), ma occorre la prova [...] del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell’amministratore» (Cass. pen, 11 maggio 2018, n. 44107). Le Sezioni Unite  hanno peraltro espresso un principio di grande rilevanza, vale a dire quello secondo il quale «nei casi incerti il principio del favor rei dovrebbe sempre orientare a configurare la colpa cosciente, affinché non si disperda il tratto fondamentale del dolo, costituito dalla connessione tra l’atteggiamento interiore e l’evento» (Cass, sez. un., 18 settembre 2014, n. 38343). Quando, cioè, si versi nel dubbio circa l’effettivo atteggiamento interiore del soggetto agente, tale dubbio deve essere risolto nel senso della colpa cosciente. Con l’inevitabile conseguenza che, qualora (come nella maggior parte dei reati economici) la fattispecie di reato si punibile solo a titolo di dolo, dovrebbe concludersi nel senso dell’impossibilità di muovere un rimprovero penale all’amministratore che abbia agito (o omesso di agire) per mera colpa.

[12] M. Gambardella, Condotte economiche e responsabilità penale, Torino, 2020, 65 s.; si vedano, in proposito, anche R. Bricchetti, 2019, Codice della crisi d’impresa: rassegna delle disposizioni penali e raffronto con quelle della legge fallimentare, in Dir. pen. cont., 7-8, 100 s. e F. Mucciarelli, Risvolti penalistici del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: lineamenti generali, in Dir. pen. proc. 2019, 1195.

[13] A. Alessandri, Novità penalistiche nel codice della crisi d’impresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2019, 1840, il quale richiama la normativa e le norme tecniche precedenti al codice che confermano tale lettura.

[14] A. Alessandri, Novità penalistiche, cit., 2019, 1840.

[15] A. Alessandri, Novità penalistiche, cit., 2019, 1840.

[16] M. Gambardella, Condotte economiche, cit., 2020, p. 66; P. Chiaraviglio, Le innovazioni penalistiche del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: alcuni rilievi critici, in Le Società 2019, p. 453; F. Mucciarelli, Risvolti penalistici, cit., 2019, p. 1195

[17] Cfr. A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna, 2010, p. 167; A. Nisco, Controlli sul mercato finanziario e responsabilità penale, Bologna, 2009.

[18] A. Alessandri, Diritto penale, cit., p. 167.

[19] A. Alessandri, Diritto penale, cit., p. 168.

[20] A. Alessandri-S. Seminara, Diritto penale commerciale, cit., p. 85.

[21] Cfr. S. Canestrari-L. Cornacchia-G. De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 2018, 217 s.; Cass, sez. un., 18 settembre 2014, n. 38343.

[22] Tra le altre: Cass. pen., 16 aprile 2009, n. 36595; Cass. pen., 13 novembre 2015, n. 21702.

[23] D. Pulitanò, Dommaticità e giurisprudenza, in Cass. pen., p. 4277. Come evidenziato in una recente pronuncia di merito - con specifico riferimento ai reati di bancarotta - la giurisprudenza di legittimità richiede, ai fini della configurabilità del dolo, che ricorra l’elemento della “conoscenza effettiva” dei c.d. “segnali d’allarme ”relativi all’esistenza dei fatti delittuosi (Trib. Bologna, 14 gennaio/19 settembre 2020, n. 131).

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