La nuova disciplina della corruzione tra privati - di Paolo Demattè e Teresa Gentilini

1. Premessa

Lo scorso 14 aprile 2017 è entrato in vigore il D. Lgs. 15 marzo 2017 n. 38, recante attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato.

L’intervento normativo in parola si pone come l’ennesimo tentativo di risposta del legislatore nazionale alla richiesta, non ulteriormente procrastinabile[1], del legislatore sovranazionale europeo di punire con illeciti di natura penale i fenomeni della corruzione sia attiva che passiva del settore privato, piaga sempre più imperante all’interno del mercato comune, in cui gli scambi transfrontalieri di merci e servizi crescono senza sosta.

Non v’è dubbio che, rispetto al legislatore italiano, il legislatore sovranazionale sia da tempo di gran lunga più sensibile al fenomeno corruttivo nel settore privato, da un lato, ed abbia le idee molto più chiare circa le misure di contrasto necessarie, dall’altro.

Se, infatti, la c.d. Legge Severino (Legge 6 novembre 2012 n. 190) aveva coraggiosamente ribattezzato il vecchio reato di “Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”, nella sostanza “al mutamento del nomen iuris del reato configurato nell’art. 2635 c.c. non [era] corrisposta una consistente ed effettiva trasformazione del suo contenuto”[2]; l’intervento rimaneva circoscritto alle società commerciali, non puniva la condotta della sollecitazione dell’indebito vantaggio, non contemplava l’ipotesi di istigazione alla corruzione privata, non prevedeva pene accessorie e, sulla falsariga della precedente impostazione, condizionava la punizione della corruzione alla lesione del patrimonio sociale.

La novella legislativa di cui al D. Lgs. n. 38/2017 ha risolto alcune criticità e generatone di nuove.

Ammirevole è, forse, lo sforzo di adeguamento alla decisione quadro adottata dal Consiglio europeo già richiamata, adeguamento palesato anche attraverso l’utilizzo della medesima terminologia utilizzata dal legislatore sovranazionale; se non fosse che il Consiglio europeo adotta indicazioni volte al perseguimento della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, nel mentre il legislatore interno è chiamato a descrivere fatti criminosi penalmente rilevanti, necessariamente rispondenti, in quanto tali, ai canoni costituzionali della tassatività e della determinatezza della fattispecie incriminatrice[3].

Si prenda, quale esempio, il neo-introdotto riferimento agli “enti privati”, che esprime pienamente la volontà del legislatore di rendere la normativa conforme a quella della decisione quadro del Consiglio: tale atto è infatti finalizzato alla lotta della corruzione “nel settore privato”, espressione che evidentemente ricomprende altri ambiti oltre a quello societario e che viene richiamata più volte nella decisione.

Il riferimento a tale espressione ha, tuttavia, comportato la necessità di modifica del Titolo XI del codice civile, attualmente denominato “Disposizioni penali in materia di società, di consorzi e di altri enti privati”, con le presumibili incertezze di ordine sistematico che ne derivano.

Ma procediamo con ordine.

2. I soggetti attivi del nuovo reato di cui all’art. 2635 cod. civ.

Il reato proprio di corruzione tra privati di cui al comma primo può essere commesso da amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci, liquidatori di società o  , nonché da persone che nell’ambito organizzativo della società o dell’ente privato esercitino funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti testé indicati.

Si tratta di estensione del novero dei soggetti attivi di scarsa chiarezza, soprattutto quanto ai soggetti descritti nel secondo inciso del comma 1 dell’articolo 2635 c.c. (persone che svolgano funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti testé indicati.).

Provando a dare un significato all’ultima locuzione si può affermare che l’esercizio di funzioni direttive non è necessariamente collegato alla qualifica di dirigente in senso giuslavoristico, ma possa essere riferita anche all’impiegato con funzioni direttive. E’ nota la distinzione tra le due categorie: il dirigente è quel prestatore di lavoro che, come "alter ego" dell'imprenditore, è preposto alla direzione dell'intera organizzazione aziendale ovvero ad una branca o settore autonomo di essa, ed è investito di attribuzioni che, per la loro ampiezza e per i poteri di iniziativa e di discrezionalità che comportano, gli consentono, sia pure nell'osservanza delle direttive programmatiche del datore di lavoro, di imprimere un indirizzo ed un orientamento al governo complessivo dell'azienda, assumendo la corrispondente responsabilità ad alto livello (c.d. dirigente apicale); l'impiegato con funzioni direttive, è invece preposto ad un singolo ramo di servizio, ufficio o reparto e svolge la sua attività sotto il controllo dell'imprenditore o di un dirigente, con poteri di iniziativa circoscritti e con corrispondente limitazione di responsabilità (c.d. pseudo- dirigente)[4].

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