L’interesse ed il vantaggio quali criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità dell’Ente in un caso di truffa c.d. a consumazione prolungata commessa dal legale rappresentante di una S.p.A. (Cass.Pen. Sez. II, 5 ottobre 2017 n. 295)

L’interesse ed il vantaggio quali criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità dell’Ente in un caso di truffa c.d. a consumazione prolungata commessa dal legale rappresentante di una S.p.A. – nota a Cass. Sez. II, 5 ottobre 2017 (dep. 9 gennaio 2018) n. 295.

 

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Oggetto del provvedimento.

Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione ha dichiarato l’inammissibilità dei ricorsi presentati dal legale rappresentante di una S.p.A. e dalla medesima Società avverso la decisione (a sua volta confermativa della pronuncia di primo grado) con cui la Corte di Appello di Lecce aveva condannato il primo per truffa aggravata, ex art. 640 bis C.p., e sanzionato la seconda ex artt. 5, comma 1 lett. a), 6 e 24 del D. Lgs. n. 231/2001.

Più precisamente, il legale rappresentante era stato tratto a giudizio per aver presentato una domanda per l’ottenimento di alcune agevolazioni finanziarie per le attività produttive, inducendo in errore la banca concessionaria mediante la presentazione (per quanto si apprende dalla motivazione) di fatture false e di una falsa rendicontazione delle spese sostenute e così procurando alla Società l’ingiusto profitto consistito nell’erogazione di alcune anticipazioni sul finanziamento.

 

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Contenuto del provvedimento.

  1. La c.d. truffa a consumazione prolungata

Con riferimento ai motivi di ricorso presentati dal legale rappresentante, la Corte esclude anzitutto che, nel caso di specie, l’erogazione delle varie tranche del finanziamento possa essere interpretata alla stregua di una pluralità di condotte delittuose, perfezionatesi in occasione di ogni richiesta di accesso all’ulteriore porzione del contributo ed eventualmente legate tra loro dal vincolo della continuazione.

  1. contrario, la progressiva «produzione di ulteriore documentazione (asseritamente fittizia) comprovante l’esecuzione dei lavori e i costi sostenuti» rappresenterebbe semplicemente il «profilo esecutivo» di un’operazione complessa, il cui fondamento deve essere precisamente individuato nella presentazione del progetto in forza del quale la Società aveva ottenuto ab initio la concessione dell’intero finanziamento e la cui unitarietà non verrebbe certo meno per effetto della mera rateizzazione dello stesso.

L’intera vicenda viene così qualificata quale ipotesi di truffa c.d. a consumazione prolungata; fattispecie che, secondo il costante orientamento di legittimità (v. Cass. Sez. II, 2 dicembre 2016 n. 53667; Cass. Sez. II, 11 febbraio 2015 n. 6864), sia ha quando le singole «erogazioni [sono] riconducibili all’originario ed unico comportamento fraudolento» del soggetto agente – il quale, sin dall’inizio, manifesta la volontà di realizzare un evento destinato a durare nel tempo – e che si consuma con la percezione dell’ultima rata di finanziamento, momento dal quale far decorrere il termine iniziale ai fini della maturazione della prescrizione. Viceversa, «quando per il conseguimento delle erogazioni successive alla prima, è necessario il compimento di ulteriori attività fraudolente, devono ritenersi integrati altrettanti ed autonomi fatti di reato» (così Cass. Sez. V, 11 giugno 2014 n. 32050).

 

  1. I rapporti tra l’interesse ed il vantaggio quali criteri obiettivi di ascrizione della responsabilità dell’Ente.

Sicuramente di maggior interesse (teorico e pratico) sono gli argomenti con i quali la Cassazione dichiara l’inammissibilità dell’unico motivo di ricorso formulato dalla Società, secondo cui la Corte di Appello avrebbe omesso qualsiasi «tipo di accertamento che riguardasse l’effettivo e concreto interesse della stessa alla commissione del reato da parte del suo rappresentante, ovvero il vantaggio ricevuto».

Poiché già la Corte territoriale sembrerebbe aver valutato il profilo soggettivo della colpevolezza (v. artt. 6 e 7 D. Lgs. n. 231/2001) come un dato di per sé implicito nella mancata adozione, da parte della Società, di un idoneo modello di organizzazione e di gestione, il Collegio di legittimità si concentra sui criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità amministrativa da reato (v. art. 5 D. Lgs. n. 231/2001) ed articola il suo ragionamento muovendo dall’assunto che «i due criteri d’imputazione dell’interesse e del vantaggio si pongono in rapporto di alternatività».

L’affermazione, assolutamente costante in giurisprudenza, è invece oggetto di critica da parte di quella dottrina secondo cui i due termini costituirebbero in realtà una sorta di «endiadi che addita un criterio unitario» (così Pulitanò, La responsabilità “da reato” degli enti: i criteri di imputazione, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, 425), essendo solo l’interesse il criterio di ascrizione davvero rilevante. E ciò non tanto (o, comunque, non solo) perché il vantaggio rappresenta una variabile del tutto casuale; quanto, piuttosto, perché lo stesso comma secondo dell’art. 5 D. Lgs. n. 231/2001 dimostrerebbe chiaramente come il c.d. rapporto di immedesimazione organica tra autore del reato ed Ente verrebbe meno solo nel caso in cui il primo abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi, anche qualora, per ipotesi, il fatto tornasse comunque a vantaggio del secondo (v. Cass. Sez. VI, 23 giugno 2006 n. 32627, La Fiorita s.c.a.r.l., secondo cui «in tale evenienza (…) si tratterebbe di un vantaggio “fortuito”, come tale non attribuibile alla “volontà” dell’ente»).

Da questo punto di vista, al criterio del vantaggio si potrebbe al più riconoscere una funzione processuale: l’accertamento (ex post) di un vantaggio per la persona giuridica farebbe scattare una presunzione relativa di sussistenza (ex ante) dell’interesse, con conseguente inversione dell’onere della prova a carico dell’Ente al quale spetterà di dimostrare che l’autore del reato-presupposto ha agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi (v. De Simone, La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, in Diritto Penale Contemporaneo, 28.10.2012, p. 38).

La sentenza in commento, come anticipato, accoglie la diversa tesi c.d. dualistico-disgiuntiva (così Amarelli, I criteri oggettivi di ascrizione del reato all’ente collettivo ed i reati in materia di sicurezza sul lavoro, in Diritto Penale Contemporaneo, 19.04.2013, in contrapposizione all’altra impostazione definita monistico-riduttiva), la quale trarrebbe giustificazione e fondamento direttamente dalla Relazione di accompagnamento al Decreto n. 231 e troverebbe altresì autorevole conferma nella sentenza resa dalle Sezioni Unite nella vicenda Thyssenkrupp: «(…) i criteri di imputazione oggettiva (…) sono alternativi e concorrenti tra loro, in quanto il criterio dell’interesse esprime una valutazione teleologica del reato, apprezzabile “ex ante”, cioè al momento della commissione del fatto e secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo, mentre quello del vanatggio ha una connotazione essenzialmente oggettiva, come tale valutabile “ex post”, sulla base degli effetti concretamente derivati dalla realizzazione dell’illecito» (v. Cass. SS.UU., 24 aprile 2014 n. 38343, Espenhahn. Ma v. anche Cass. Sez. V , 28 novembre 2013 n. 10265, Italease S.p.A.; Cass. Sez. VI, 22 maggio 2013 n. 24559, House Building S.p.A.; Cass. Sez. II, 20 dicembre 2005 n. 3615, Jolly Mediterraneo: «i termini hanno riguardo a concetti giuridici diversi, potendosi distinguere un interesse “a monte” per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell’illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppur non prospettato “ex ante”, sicché l’interesse ed il vantaggio sono in concorso reale»).

Secondo una tale impostazione, per altro, il comma secondo del citato art. 5 andrebbe interpretato in maniera radicalmente antitetica rispetto alla lettura datane dalla dottrina “monistica”: ovverosia, nel senso che solo in presenza di un reato commesso nell’esclusivo interesse del suo autore, ovvero di terzi – ipotesi che preclude l’ascrizione dell’illecito all’Ente – sarebbe consentito derogare alla regola generale di cui al comma primo, ritenendo così inutilizzabile in via sussidiaria il criterio del vantaggio (v. Amarelli, ibidem, p. 9; ma v. anche Trib. Torino Sez. I, 22 aprile 2013: «nonostante che il primo comma dell’art. 5 del D. L.vo n. 231 del 2001 proponga in modo apparentemente alternativo i due criteri (…), tuttavia, il comma secondo dell’stesso art. 5 prevede che l’ente non risponde se il reo ha agito “nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”; ne consegue che, mancando l’interesse, anche solo concorrente, dell’ente, è del tutto inutile l’eventuale esistenza del solo vantaggio»).

Ed allo stesso modo, a ben vedere, si esprime la sentenza qui in commento: «(…) ai fini della configurabilità della responsabilità dell’ente, è sufficiente che venga provato che lo stesso abbia ricavato dal reato un vantaggio, anche quando non è stato possibile determinare l’effettivo interesse vantato ex ante alla consumazione dell’illecito e purché non sia, come detto, contestualmente stato accertato che quest’ultimo sia stato commesso nell’esclusivo interesse del suo autore persona fisica o di terzi».

 

  1. La nozione di interesse e di vantaggio.

Così ricostruiti i rapporti tra i due criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità (e tra questi e l’interesse esclusivo dell’autore del reato o di terzi) nel c.d. sistema 231, la Cassazione prosegue stabilendo cosa debba intendersi per interesse e per vantaggio dell’Ente.

Quest’ultimo viene definito alla stregua della «potenziale o effettiva utilità, ancorché non necessariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato presupposto», come tale «valutabile “ex post”, sulla base degli effetti concretamente derivati dall’illecito». Di conseguenza, afferma la Cassazione, nel caso di specie la sentenza impugnata meriterebbe di essere confermata giacché il reato per il quale è stato condannato il legale rappresentante è stato sicuramente commesso a vantaggio della Società, avendo questa ottenuto «ingenti ed indebiti finanziamenti agevolati, consolidando così la propria posizione sul mercato di riferimento, mediante l’ingente iniezione di liquidità ottenuta grazie alla condotta illecita posta in essere da un suo organo apicale».

La conclusione, per quanto di per sé condivisibile, merita tuttavia una precisazione. A prescindere dai caratteri specifici della vicenda in esame, infatti, occorre guardare con molta cautela a tutti quegli automatismi, in forza dei quali basterebbe una qualsiasi ricaduta patrimoniale favorevole derivante dal reato presupposto per ritenere la persona giuridica, sic e simpliciter, beneficiaria dello stesso. Al contrario, la valutazione circa la sussistenza o meno di un vantaggio, così come inteso dall’art. 5 D. Lgs. n. 231/2001, richiede forse che si proceda ad un giudizio di più ampio respiro (anche dal punto di vista temporale), capace di abbracciare e ponderare tutte le conseguenze prodotte dall’illecito: non solo quelle hic et nunc positive, ma anche quelle a lungo termine pregiudizievoli (v., ad esempio, Cass. Sez. V, 26 maggio 2017 n. 42778: «(…) se è vero che per il tramite delle operazioni compiute dai suoi amministratori Veneto Banca ha potuto proseguire nella sua attività d’impresa ed aumentare la sua concreta operatività, tuttavia da ciò l’istituto non ha certo tratto un profitto o un qualsivoglia effetto economico positivo, quanto piuttosto un grave danno, essendo state proprio le operazioni in contestazione espressione della politica aziendale del C., mirante solo ad allargare la base soci senza riguardo per il merito creditizio, a portare l’istituto sull’orlo di una crisi economica irreversibile, secondo una logica espansionistica rivelatasi esiziale per l’istituto».)

Per quanto riguarda, invece, il criterio dell’interesse, la sentenza qui in commento esclude anzitutto che a questo debba esser riconosciuta una dimensione esclusivamente soggettiva, come se fosse un mero riflesso dell’animus dell’autore del reato presupposto. Una tale sovrapposizione determinerebbe, infatti, una «deriva psicologica nell’accertamento della fattispecie» che non trova alcun aggancio testuale nel citato art. 5, non richiedendo la legge, quale condicio sine qua non della immedesimazione organica tra persona fisica e persona giuridica, che «l’autore del reato abbia voluto perseguire l’interesse dell’ente (…), né è richiesto che lo stesso sia stato anche solo consapevole di realizzare tale interesse attraverso la propria condotta».

Al riguardo, la dottrina osserva che così facendo non solo si finirebbe per allargare in maniera indebita la tipicità dolosa del fatto illecito presupposto, dal momento che l’interesse dell’ente diverrebbe sostanzialmente una forma di dolo specifico dell’autore materiale del reato; ma altresì, persino la configurabilità dell’illecito amministrativo verrebbe a dipendere esclusivamente dalla soggettiva rappresentazione, eventualmente erronea, della persona fisica (v. De Simone, ibidem, p. 37). E ciò a tacere comunque del fatto che «la stessa previsione contenuta nell’art. 8, lett. a) del decreto – per cui la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è identificato o non è imputabile – e l’introduzione negli ultimi anni di ipotesi di responsabilità dell’ente per reati di natura colposa, sembrano negare una prospettiva del genere» (così Cass. Sez. V , 28 novembre 2013 n. 10265, Italease S.p.A.).

Al contrario – prosegue la Cassazione – «la giurisprudenza si sarebbe avviata verso una concezione oggettiva non solo del vantaggio, ma anche dell’interesse», il quale potrebbe quindi essere inteso quale «proiezione finalistica della condotta, riconoscibilmente connessa alla condotta medesima», per il cui accertamento «potrebbero tornare utili, come criteri di valutazione, sia l’idoneità che la non equivocità, già previste quali requisiti oggettivi della fattispecie tentata (art. 56 c.p.)» (così De Simone, ibidem, pp. 36 e 37). Di conseguenza, a prescindere dall’atteggiamento psicologico dell’autore del reato presupposto, ugualmente la responsabilità dell’Ente sussisterebbe qualora la condotta del primo appaia ex ante in grado di realizzare anche l’interesse del secondo: «in definitiva, perché possa ascriversi all’ente la responsabilità per il reato, è sufficiente che la condotta dell’autore di quest’ultimo tenda oggettivamente e concretamente a realizzare, nella prospettiva del soggetto collettivo, anche l’interesse del medesimo»

 

Osservazioni conclusive.

La Cassazione, fatte le suddette premesse, conclude il suo ragionamento stabilendo che l’interesse esclusivo dell’agente, ovvero di terzi, coinciderebbe «in sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa. A contrario, ed in positivo, si può quindi ritenere che le condotte dell’agente, poste in essere nell’interesse dell’ente, sono quelle che rientrano nella politica societaria ossia tutte quelle condotte che trovano una spiegazione ed una causa nella vita societaria».

L’affermazione merita una brevissima riflessione conclusiva. L’idea che l’interesse dell’Ente sia una caratteristica quasi oggettiva, concretamente riscontrabile (all’esito di un giudizio di prognosi postuma) nella condotta posta in essere dall’autore materiale del reato, non sembra porre particolari problemi (dogmatici ed applicativi) in riferimento agli illeciti presupposto di natura dolosa, nei quali l’animus del reo inevitabilmente segna nel profondo il suo agire e lo rende particolarmente riconoscibile all’esterno.

Viceversa, in dottrina è stato fatto notare come l’applicazione di tale teoria ai reati colposi (si pensi, ad esempio, a quelli commessi con violazione della normativa antinfortunistica) porti con sé il rischio di un’ascrizione dell’illecito all’Ente «pressoché oggettiva», dal momento che questi, per definizione, non possono mai essere realizzati nell’interesse esclusivo del loro autore e risulterebbero sempre commessi nel contesto dell’attività propria della Società, e quindi indirettamente nel suo interesse (v. Amarelli, ibidem, pp. 6 e 7). In casi del genere, il giudizio di ascrizione dell’illecito all’Ente verrebbe schiacciato interamente sul criterio soggettivo di cui agli articoli 6 e 7 del Decreto 231, con totale svalutazione di quelli oggettivi (v. Gargani, Delitti colposi commessi con violazione delle norme sulla tutela della sicurezza sul lavoro: responsabile “per definizione” la persona giuridica?, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli 2011, p. 1938, secondo cui la formula dell’art. 5 degraderebbe a «mero elemento di contesto, a indice di “ambientamento” della condotta, con la perdita grave e irrimediabile, del valore “relazionale” del requisito dell’interesse/vantaggio») ed attribuzione alla persona giuridica di un’indistinta “colpa di organizzazione”.

Anche in questo caso, dunque – o, forse, soprattutto in questo – occorre prestare molta attenzione e non accontentarsi di facili equazioni tra “attività di impresa” e “interesse” della persona giuridica. Sul punto, ed in conclusione, si osservi Trib. Novara, 1 ottobre 2010, secondo cui «(…) non è possibile ravvisare l’interesse o vantaggio in re ipsa nello stesso ciclo produttivo in cui si è realizzata la condotta causalmente connessa all’infortunio, con conseguente sussistenza automatica dei presupposti della responsabilità amministrativa dell’ente, solo perché il reato è stato commesso nello svolgimento della sua attività, ma è sempre necessario procedere a una verifica in concreto».

 

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Collegamenti giurisprudenziali

In aggiunta alle sentenze citate nel corpo della nota, si segnala:

    • con riferimento alla truffa c.d. a consumazione prolungata, Cass. Sez. II, 6 ottobre 2015 n. 47247: «il reato di truffa in danno degli enti previdenziali per ricezione di indebite prestazioni di emolumenti e previdenze maturate periodicamente è normalmente un reato a consumazione prolungata, poiché l’agente, sin dall’inizio, ha la volontà di realizzare un evento destinato a protrarsi nel tempo; tuttavia, in caso di svolgimento da parte di un medico di attività professionale privata senza informare e senza farsi autorizzare dall’ente di appartenenza, in violazione della normativa in tema di c.d. “intra moenia”, la condotta ingannatoria riveste carattere meramente omissivo, e si ripete in occasione di ogni percezione dello stipendio ovvero di illecito utilizzo di personale o di risorse dell’ente».
    • Con riferimento ai criteri oggettivi dell’art. 5 del D. Lgs. n. 231/2001, Cass. Sez. II, 27 settembre 2016 n. 52316: «In tema di responsabilità amministrativa degli enti, l’articolo 5 del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, che ne individua il presupposto nella commissione dei reati “nel suo interesse o a suo vantaggio”, non contiene un’endiadi, perché i predetti termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, ed evocano criteri concorrenti, ma alternativi: il richiamo all’interesse dell’ente valorizza una prospettiva soggettiva della condotta delittuosa posta in essere dalla persona fisica da apprezzare ex ante, per effetto di un indebito arricchimento prefigurato, ma non necessariamente realizzato, in conseguenza dell’illecito; il riferimento al vantaggio valorizza, invece, un dato oggettivo che richiede sempre una verifica ex post quanto all’obbiettivo conseguimento di esso a seguito della commissione dell’illecito presupposto, pur in difetto della sua prospettazione ex ante. Da ciò deriva che i due presupposti si trovano in concorso reale, cosicché, ricorrendo entrambi, l’ente si troverebbe a dover rispondere di una pluralità di illeciti (situazione disciplinata dall'articolo 21 del decreto legislativo n. 231 del 2001)».

 

Avv. Niccolò Cecchini