Sequestro preventivo, natura obbligatoria della confisca ex art. 19 d. lgs. 231/2001, procedura fallimentare a carico dell’ente e tutela dei creditori in buona fede. Legittimazione ad agire del curatore.

 

Cassazione penale, sez. un., 25/09/2014, (ud. 25/09/2014, dep.17/03/2015), n. 11170

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Oggetto del provvedimento:

La sentenza in commento affronta il delicato problema del rapporto tra i sequestri penali e la procedura fallimentare. A causa di un perdurante silenzio del legislatore, la Cassazione – a più di dieci anni dalla precedente sentenza pilota “Focarelli” del 2004 – torna sul problematico equilibrio tra gli istituti, poiché, se da un lato il sequestro penale è espressione della pretesa punitiva dello Stato, dall’altro lato vengono in rilievo interessi di altissimo rango, quali le garanzie dei creditori del fallito, che trovano inevitabile pregiudizio a fronte della misura ablativa statuale che, a seconda dei casi, finisce per privare una parte, o addirittura la totalità, della massa attiva fallimentare.

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Contenuto del provvedimento:

La questione portata all’attenzione delle Sezioni Unite è il risultato di un corposo e complesso iter processuale, originato dall’applicazione di un sequestro ex art. 53 d. lgs. 231 del 2001, finalizzato alla confisca per equivalente di cui all’art. 19, comma 2, d. lgs. 231 del 2001, a carico di alcune società che, nelle more del procedimento, sono dapprima state ammesse al concordato preventivo e, poi, dichiarate fallite.

La dichiarazione di fallimento ha, dunque, condotto le curatele ad impugnare l’illegittimità del sequestro poiché con il fallimento la pretesa punitiva dello Stato non sarebbe più in relazione all’imputato autore del reato, ma entrerebbe inevitabilmente in conflitto con la garanzia patrimoniale dei creditori, e, dunque, con l’interesse pubblico dell’esercizio dell’impresa. A sostegno di tali osservazioni, e richiamando i principi affermati nella sentenza a Sezioni Unite “Focarelli” del 2004, si è lamentato il mancato bilanciamento degli interessi divergenti, anche - e soprattutto - in ragione sia della clausola di salvezza contenuta nell’art. 19 del d. lgs. 231 del 2001 laddove fa salvi i “diritti acquisiti dai terzi in buona fede”, sia del divieto di azioni cautelari individuali ed esecutive in pendenza della procedura fallimentare, nonché tenendo conto della legislazione antimafia prevista dal d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, secondo la quale è prevalente l’aggiudicazione del bene nell’ambito dell’esecuzione singolare sulla misura di prevenzione. La confisca, dunque, prevarrebbe sui diritti del ceto creditorio soltanto laddove abbia ad oggetto beni intrinsecamente pericolosi, mentre, per i ricorrenti, la misura ablativa per equivalente prevista dall’art. 19 del d. lgs. 231 del 2001, ancorché obbligatoria, avrebbe la funzione di ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe in caso contrario per conseguire un profitto geneticamente illecito.

L’articolato quesito sottoposto alle Sezioni Unite è stato risolto mediante una motivazione indubbiamente complessa dal punto di vista interpretativo, la quale ha concluso per l’inammissibilità dei ricorsi presentati dalle curatele, dapprima analizzando i criteri mediante i quali effettuare il bilanciamento dei valori in gioco tra obbligatorietà della confisca e garanzie dei creditori, poi tramite l’individuazione di chi possa ritenersi terzo in buona fede legittimato ad invocare la tutela prevista dall’art. 19 d. lgs. 231 del 2001.

Il Massimo Collegio innanzitutto statuisce che l’art. 19 consente un’armonica soluzione del rapporto tra la confisca e la eventuale procedura fallimentare a carico dell’ente. Il sistema sanzionatorio previsto dal d. lgs. 231 del 2001, fuoriesce dagli schemi tradizionali attinenti alla distinzione tra pene e misure di sicurezza e tra pene principali e accessorie e mira a stabilire uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare. Tale rapporto caratterizza sia la confisca del prezzo o del profitto del reato, sia la confisca per equivalente prevista dal comma 2 dell’art. 19 d. lgs. 231 del 2001. La misura dunque è obbligatoria e non facoltativa, atteso che il termine “può” previsto dal legislatore attiene “non alla facoltatività o la discrezionalità della ablazione, quanto, piuttosto, al carattere eventuale della confisca per equivalente in relazione alla non scontata sussistenza dei due presupposti attinenti alla impossibilità di procedere alla confisca diretta del profitto ed alla necessità di individuare altri beni appartenenti all’ente responsabile”.

Ciò detto, la clausola di salvaguardia prevista dal comma 1 dell’art. 19 d. lgs. 231 del 2001 che fa salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede, pur non essendo ribadita nel secondo comma, è indubbio che si riferisca anche alle ipotesi di sequestro di valore, ed il legislatore - laddove ha previsto la confisca dei proventi illeciti - ha anche previsto che ciò non avvenga in pregiudizio di terzi che siano titolari di diritti acquisiti sui beni oggetto di sequestro e confisca. È dunque il giudice penale che, nel disporre il sequestro o la confisca, dovrà verificare se eventuali diritti vantati da terzi siano o meno stati acquisiti in buona fede e, in caso positivo, il bene, su cui insisterà un diritto del terzo, non sarà sottoposto a sequestro o a confisca.

 

- I terzi titolari di diritti.

Stabilito dunque che ai sensi dell’art. 19 d. lgs. 231 del 2001 la confisca è obbligatoria e non può essere disposta nei confronti dei beni acquistati dai terzi in buona fede, la Corte afferma che i due vincoli imposti dalla misura ablativa e dal fallimento possono coesistere; se correttamente interpretato l’art. 19 fa sì che il sequestro prima, e la confisca poi, tutelino in misura rafforzata gli interessi del ceto creditorio. A ciò si aggiunga che la tutela garantita dall’art. 19 riguarda solo i titolari del diritto di proprietà acquisito in buona fede, oltre agli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili, ma non anche i diritti di credito eventualmente vantati da terzi poiché il legislatore ha inteso tutelare soltanto i beni che, seppur provento del reato, appartengono – in ossequio al dettato normativo dell’art. 240, comma 3, c.p. laddove utilizza l’espressione “cose appartenenti” - a terzi estranei al reato (rectius, all’illecito commesso dall’ente).

Orbene, la convivenza tra gli istituti, nasce, secondo la Corte, dal fatto che il dettato normativo non pone limiti temporali alla prova dell’acquisizione del diritto, nel senso che non corrisponde a verità il principio secondo cui la titolarità del diritto al terzo debba essere riconosciuta prima che venga disposta la confisca. Anche in epoca successiva deve essere salvaguardato il diritto del terzo e, ad opinione degli Ermellini, tale situazione avviene proprio in coincidenza dell’apertura della procedura fallimentare, venendo il diritto del terzo riconosciuto soltanto alla sua chiusura.

Tale esegesi normativa, secondo le Sezioni Unite è l'unica possibile, poiché ragionando all’inverso si cadrebbe nell’incostituzionalità della disposizione: la salvaguardia dei diritti del terzo sarebbe ancorata ad un dato incerto e casuale, ovvero al momento della chiusura della procedura concorsuale; i terzi in buona fede sarebbero soddisfatti nel caso in cui essa avvenga prima della condanna dell'ente, con la conseguente ed inevitabile confisca dei beni non di pertinenza dei terzi, perché in tal caso il giudice della cognizione ha il dovere di salvaguardare i loro diritti, che sarebbero, invece, ingiustificatamente sacrificati se il riconoscimento del diritto a conclusione della procedura fallimentare si verificasse in un momento successivo alla condanna dell'ente. È, infatti, evidente, prosegue la Corte, che coloro che si insinuano nel fallimento vantando un diritto di credito non possono essere ritenuti, per ciò solo, titolari di un diritto reale sul bene ai sensi e per gli effetti previsti dall'art. 19 d. lgs. 231/2001, perché sarà proprio al termine della procedura fallimentare che, una volta analizzate le scritture contabili e tutti gli altri elementi conoscitivi, si potrà stabilire se il credito vantato possa o meno essere ammesso al passivo. Il curatore nel contempo individuerà tutti i beni che devono formare la massa attiva del fallimento, arricchendola degli eventuali esiti favorevoli di azioni revocatorie, e soltanto alla fine della procedura si potrà, previa vendita dei beni ed autorizzazione da parte del giudice delegato del piano di riparto, procedere alla assegnazione dei beni ai creditori. È soltanto in questo momento che i creditori potranno essere ritenuti titolari di un diritto sui beni che potranno far valere nelle sedi adeguate. A conclusione di tali articolate motivazioni, la Corte ritiene pertanto che lo strumento affidato ai terzi che vorranno far valere i propri diritti non potrà essere altro che quello dell’esecuzione penale.

 

- Titolarità del diritto e buona fede del terzo. L’accertamento compete al giudice penale.

Due ulteriori quesiti sono stati sottoposti alle Sezioni Unite: il primo è stabilire se la verifica delle ragioni creditorie volte ad accertare la buona fede debba essere compiuta dal giudice penale o, piuttosto, dal giudice fallimentare, in applicazione analogica con la disciplina dettata per i sequestri di prevenzione di cui al d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (cd. codice antimafia). Il secondo è se, qualora sia il giudice penale a valutare le pretese creditorie e la buona fede, tale condizione debba essere provata dal creditore istante, in armonia con la disciplina di prevenzione, oppure debba ritenersi presunta in base al generale principio civilistico ex art. 1147, comma 3, c.c.

Orbene, la Corte fuga subito ogni dubbio ritenendo che la disciplina dettata per le misure di prevenzione non può ritenersi applicabile all’ipotesi di confisca ex art. 19 d. lgs. 231 del 2001 per assenza dei presupposti che legittimano il ricorso all’interpretazione analogica. Le finalità che perseguono gli istituti sono differenti, e le rispettive modalità applicative non sono compatibili: è dunque il giudice penale che dovrà verificare oltre alla fondatezza della pretesa (rectius, titolarità del diritto), anche la buona fede del creditore.

Per la Cassazione, poi, il concetto di buona fede per il diritto penale si discosta dal concetto civilistico ex art. 1147 c.c., “dal momento che anche i profili di colposa inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da confiscare o già confiscati sia giuridicamente da tutelare”. Tale principio trova infatti avvallo nella volontà del legislatore che - nel prevedere la confisca obbligatoria in materia di contraffazione di marchi e segni distintivi all’art. 474-bis c.p. - ha escluso la confisca delle cose appartenenti a terzi “quando questi dimostrino di non aver potuto prevedere l’illecito impiego, anche occasionale, delle cose o la loro illecita provenienza e di non essere incorsi in un difetto di vigilanza”. Ed ancora, i Giudici - richiamando, in senso critico, i principi affermati nella nota sentenza “Bacherotti” del 1999 - hanno evidenziato che l’onere della prova della buona fede sia esclusivamente a carico del terzo, poiché nel processo penale - il quale ha ad oggetto l’accertamento dei fatti - il giudice, nel disporre il sequestro o la confisca “dovrà necessariamente accertare quale sia la titolarità dei beni e le sue modalità di acquisizione da parte dei terzi”.

 

- Il curatore fallimentare non ha la legittimazione ad impugnare il provvedimento di sequestro.

Il curatore fallimentare, che è certamente terzo rispetto al procedimento sequestro/confisca dei beni già appartenuti alla fallita società, non può agire in rappresentanza dei creditori, che a loro volta, prima della conclusione della procedura, non sono titolari di alcun diritto sui beni e sono, quindi, privi di qualsiasi titolo restitutorio sui beni sottoposti a sequestro”. La Corte è, dunque, perentoria: il curatore è un soggetto gravato da un munus pubblico, prevalentemente di carattere gestionale, che affianca il giudice delegato al fallimento ed il tribunale nel conseguimento degli obiettivi propri della procedura fallimentare, non potendo agire in favore dei creditori. Ciò si desume dall’art. 53, comma 1, d. lgs. 231 del 2001, laddove rimanda agli articoli del codice di procedura in tema di soggetti legittimati ad impugnare, e tra questi non può ricomprendersi il curatore fallimentare, il quale non può vantare alcun diritto sui beni (posto che il fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento, trasferendole alla curatela, ma non insieme anche alla proprietà sugli stessi). Inoltre, il curatore non avrebbe un interesse giuridicamente rilevante ad impugnare il sequestro e la confisca, poiché la massa fallimentare - che il curatore ha il dovere di garantire - non subisce alcun pregiudizio dai provvedimenti ablativi; lo Stato potrà far valere il suo diritto sui beni sottoposti al vincolo fallimentare soltanto al termine della procedura e  senza recare pregiudizio ai diritti del ceto creditorio.

Tale conclusione, invero, ha destato talune perplessità, soprattutto nella parte in cui la Cassazione afferma che il provvedimento ablatorio non determina alcun pregiudizio alla massa fallimentare. È evidente come in realtà sia vero il contrario: un sequestro preventivo finalizzato alla confisca pone sul bene un vincolo ulteriore rispetto a quello del fallimento, determinando inevitabilmente delle limitazioni di non poco momento in ordine al potere gestorio dei beni da parte del curatore. Ad esempio, non potrà certo essere disposta la vendita di un bene sottoposto a sequestro finalizzato alla confisca, né questo potrà ritenersi parte della massa attiva fallimentare, tenuto poi conto che, secondo i principi stabiliti in premessa dalla stessa pronuncia, si è dato alla confisca natura obbligatoria ed autonoma.

Ed ancora, va ricordato che sempre le Sezioni Unite nella più volte richiamata sentenza “Focarelli” del 2004 avevano riconosciuto al curatore la facoltà di proporre l'istanza di riesame e la revoca del provvedimento di sequestro preventivo ai sensi dell'art. 322 c.p.p., nonché la possibilità di avanzare ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 c.p.p. avverso le ordinanze emesse dal tribunale del riesame.

La sentenza “Focarelli”, infatti, aveva ragionevolmente affermato che il curatore, proprio per la sua funzione pubblica tesa alla ricostruzione dell'attivo fallimentare, agisce, previa autorizzazione del giudice delegato, per ottenere la rimozione di un atto pregiudizievole che possa tradursi in un ostacolo alla reintegrazione del patrimonio.

Ecco, dunque, esservi una radicale inversione di rotta rispetto alla tradizionale giurisprudenza formatasi sul punto, lasciando pertanto il curatore fallimentare sprovvisto di mezzi di impugnazione. A ben vedere, però, tale impostazione avanzata dalla Corte di Cassazione finisce per non lasciare ad alcun soggetto la possibilità di impugnare la misura cautelare. Infatti, esclusa dalle Sezioni Unite la legittimazione sia del curatore, quanto dei singoli creditori, ogni volta in cui verrà disposto un provvedimento di sequestro nei confronti di una società fallita parrebbe non esserci alcun soggetto legittimato ad impugnare.

Va da ultimo ricordato che la Corte si è soffermata su altri principi, certamente di non minore importanza, ancorché non strettamente connessi a quanto sin qui sviluppato. Gli imputati erano stati originariamente accusati dei reati previsti dagli artt. 2621, 2622 e 2632 c.c., tutti ricompresi nel catalogo dei reati presupposto per l’accertamento della responsabilità dell’ente. Nelle more del procedimento, come già sopra evidenziato, le società colpite dal sequestro finalizzato alla confisca sono state prima ammesse al concordato preventivo e poi dichiarate fallite. Cosicché l’Accusa modificava l’imputazione nei confronti dei soggetti apicali con quella di cui all’art. 223 L. Fall., quest’ultimo delitto non annoverato nel suddetto catalogo dei reati presupposto che fondano la responsabilità ai sensi del d. lgs. 231/2001. Per tali ragioni le curatele hanno invocato la declaratoria di illegittimità del sequestro per violazione del principio di c.d. doppia legalità desumibile dall’art. 2 d.lgs. 231/2001.

La Corte afferma, dunque, che il reato contestato alla persona fisica deve corrispondere a quello deputato ad essere presupposto per la responsabilità della persona giuridica. Ciò in ragione del fatto che l’illecito commesso dagli “apicali” deve necessariamente rientrare nell’elenco tassativo dei reati presupposto in forza dei quali può derivare la responsabilità dell’ente, poiché dall’impianto normativo delineato dal d. lgs. 231/2001 “emerge che il sistema italiano, a differenza di altri ordinamenti giuridici, non prevede una estensione della responsabilità da reato alle persone giuridiche di carattere generale, coincidente cioè con l’intero ambito delle incriminazioni vigenti per le persone fisiche, ma limita detta responsabilità soltanto alle fattispecie penali tassativamente indicate nel decreto stesso”. Pertanto, la specificità della bancarotta societaria, assorbe completamente il reato societario e non consente l’operazione di scomposizione della condotta di bancarotta contestata per far derivare dal reato societario, compreso nel catalogo dei reati presupposto a differenza di quello di bancarotta societaria, la responsabilità amministrativa della società. Al medesimo risultato porterebbe anche il ricorso al principio di autonomia della responsabilità degli enti sancito dall’art. 8 d. lgs. 231/2001, poiché tale norma si limita solamente a prevedere l’insensibilità del processo avverso la persona giuridica alla mancata identificazione o alla non imputabilità della persona fisica e all’estinzione del reato presupposto per causa diversa dall’amnistia.

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Collegamenti con altre pronunce

Cass. Pen., Sez. Un., 24 maggio 2004, n. 29951, Cur. Fall. in proc. Focarelli; Sez. Un., 28 aprile 1999, n. 9, Bacherotti; Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 20443, Sorrentino; Sez. I, 1 marzo 2013, n. 20216, Arconte; Sez. II, 14 giugno 2006, n. 31990, Grassi; Sez. V, 8 luglio 2008, n. 33425, Fazzalari; Sez.V, 9 ottobre 2013, n. 48804, Cur. Fall. Infrastrutture e servizi; Sez. VI, 4 marzo 2008, n. 31890, Bruno; Sez. I, 7 aprile 2010, n. 16783, Profilo; Sez. V, 30 settembre 2010, n. 42235, Montagna; Sez. VI, 10 gennaio 2013, n. 19051, Cur. Fall. Soc. Techno Hospital s.r.l.; Sez. Un. 17 Marzo 2008, n. 26654, Fisia Impianti; Sez. II, 12 marzo 2013, n. 25201, Fall. Housebuilding; Sez. II, 12 febbraio 2014, n. 10471, Italfondiario S.p.a.; Sez. III, 16 gennaio 2015, n. 18515, Ruggeri;

 

Avv. Francesco Dalaiti