Il d.lgs. 14 del 2019: una nuova disciplina penale dell’insolvenza? Brevi note sul Codice della crisi di impresa

Sommario: 1. Alcune premesse. – 2. L’intervento sull’apparato sanzionatorio del regio decreto: una panoramica. – 2.1. I reati commessi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale. – 2.2. I reati commessi da soggetti diversi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale. – 2.3. I reati commessi in pendenza di concordato preventivo, accordi, liquidazione coatta amministrativa e procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento. – 3. Le disposizioni processuali penali. –  4. Le altre ricadute sulla disciplina penalistica. – 5. Conclusioni… provvisorie.

1. Alcune premesse

Nell’esercizio delle delega conferita dalla legge 19 ottobre 2017, n. 155, il Governo ha di recente innovato la disciplina della crisi di impresa e dell’insolvenza, intervenendo altresì – come si dirà, in modo ‘impacciato’, quasi ‘goffo’ – sull’arsenale sanzionatorio apprestato dal regio decreto 16.03.1942, n. 267.

Seguendo i criteri direttivi elaborati dalla Commissione Rordorf[1], il legislatore delegato – con il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, cd. Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza (d’ora in avanti Codice o C.C.I.I.)[2] –, ha provveduto ad un ammodernamento del tradizionale sistema di gestione della crisi e dell’insolvenza del debitore (consumatore, professionista o imprenditore), che esercita (come persona fisica o giuridica) un’attività commerciale, artigiana o agricola.

Nel realizzare tale opera, destinata a sostituire la cd. legge fallimentare[3], il succitato decreto legislativo ha conferito centralità al principio di continuità aziendale, ispiratore di soluzioni volte alla tempestiva emersione della crisi d’impresa e al suo superamento, per mezzo di accordi di ristrutturazione, strumenti negoziali e altre procedure alternative alla liquidazione.

In questa prospettiva, tra le numerosissime innovazioni, vale la pena segnalare l’elaborazione di una nuova definizione di “crisi”, ovverosia “lo stato che rende probabile l’insolvenza del debitore” (art. 2, comma 1, lett. a C.C.I.I.), fatto coincidere dal legislatore delegato con un giudizio di inadeguatezza dei flussi di cassa rispetto alle obbligazioni cui il debitore deve adempiere in un determinato arco temporale[4]. Novità, quest’ultima, da leggersi unitamente alla semplificazione dell’accesso al concordato preventivo ed al successivo inglobamento nel Codice della cd. composizione negoziata[5], il percorso di risanamento delle imprese in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che hanno, purtuttavia, le potenzialità necessarie per rimanere sul mercato.

Parimenti meritevole di nota, inoltre, l’influenza esercitata dal d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83 (attuativo della cd. Direttiva Insolvency[6]) sul Codice, il quale ha inciso sul suo testo finale valorizzando i cd. strumenti di “allerta precoce”, basati sia su obblighi di segnalazione a carico degli organi interni di controllo, sia su oneri di attivazione da parte dell’imprenditore stesso in presenza dei cd. indicatori della crisi[7].

E si potrebbe senz’altro continuare a lungo nell’enunciazione delle novità introdotte dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.

Ebbene, in tale rinnovato quadro, il legislatore delegante ha optato altresì per un cambio di passo di natura lessicale, che segnalasse una vera e propria rottura rispetto agli “stigmi del passato”[8], tradizionalmente connessi alla dichiarazione di fallimento e alle conseguenti “cadenze fobiche del rituale espiatorio”[9] del processo per bancarotta; cambio di passo che, come ormai risaputo, si è tradotto proprio nell’abbandono del concetto attorno a cui ruotava il previgente impianto normativo.

Difatti, secondo il dettato del nuovo art. 349 C.C.I.I., il termine “fallimento” (e, va da sé, tutti i suoi derivati) deve essere sostituito dalla più rassicurante locuzione “liquidazione giudiziale”, che lo ha soppiantato[10] persino nelle disposizioni “non direttamente investite dai principi e dai criteri direttivi di delega”[11]: le previsioni di diritto penalfallimentare.

Coerentemente con il dettato della legge delega, l’attuale assetto del Codice non contiene infatti esplicite indicazioni di riforma delle disposizioni penali in materia[12], per le quali sarà necessario attendere – auspicabilmente non invano – che l’articolato predisposto dalla cd. Commissione Bricchetti[13] veda la luce. Tuttavia, al contempo, sebbene la Relazione illustrativa del Codice statuisca che “la legge delega esclude […] la bancarotta dal campo di intervento del decreto”, giacché “le norme riproducono sul piano delle condotte incriminate le corrispondenti previsioni della legge fallimentare”[14], sarebbe riduttivo disconoscere alla riforma in oggetto ricaduta alcuna in campo penale[15].

Occorre in primo battuta osservare infatti che il Codice, nella sua versione primigenia, aveva introdotto all’art. 25 due Misure premiali (per l’esattezza, una nuova causa di non punibilità applicabile alle condotte che hanno cagionato un danno di speciale tenuità, da coordinare con una circostanza attenuante ad effetto speciale di pari segno)[16], nonché alcuni “[pur] marginali delitti di falso”[17] (rispettivamente, all’art. 344 C.C.I.I., Sanzioni per il debitore e per i componenti dell’organismo di composizione della crisi e, all’art. 345 C.C.I.I., Falso nelle attestazioni dei componenti dell’organismo di composizione della crisi)[18].

Al di là poi di queste, sia pur modeste, novità di rilievo esplicitamente penale, è necessario rilevare che le summenzionate innovazioni a carattere definitorio si riflettano sul significato di alcuni elementi costitutivi di fattispecie incriminatrici preesistenti, in apparente contraddizione, quindi, con l’asserita continuità normativa “sbandierata” a più riprese dalla legge delega[19].

Al punto che si impone una riflessione in ordine alla portata del (mero?) adattamento linguistico del Codice al nuovo paradigma terminologico, allo scopo di verificare se, dietro a quest’ultimo, non si annidi invece un più incisivo intento riformatore che, quantomeno per il momento, non è riuscito a prendere forma.

2. L’intervento sull’apparato sanzionatorio del regio decreto: una panoramica

Interamente dedicato alle Disposizioni penali, il titolo nono del Codice replica la struttura del previgente assetto normativo, che già separava i reati commessi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale (capo I) da quelli ascrivibili a soggetti diversi da quest’ultimo (capo II).

• I reati commessi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale

Il primo capo di detto titolo si apre, dunque, con la fattispecie di bancarotta fraudolenta (art. 322 C.C.I.I.), del tutto immutata, al netto della rivisitazione lessicale, rispetto alla precedente versione dell’art. 216 del R.D. 16.03.1942, n. 267. L’unica novità coincide, invero, con l’introduzione del limite massimo di dieci anni alla pena accessoria del divieto di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa (art. 322, ult.co. C.C.I.I.), la quale tuttavia è da attribuirsi alla necessità di adeguare la misura della pena accessoria in questione ad una dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 216, ult. co., del regio decreto[20], che si inquadra nel dibattito in ordine alla compatibilità costituzionale delle pene accessorie fisse[21].

Il titolo prosegue, poi, con la previsione del reato di bancarotta semplice (art. 323 C.C.I.I., prima art. 217 R.D. 16.03.1942, n. 267), che rimane – anch’esso – in questa sede invariato; diversamente, dunque, da quanto previsto dal progetto di revisione delle disposizioni penali elaborato dalla Commissione Bricchetti, il quale ha proposto di accorpare tale ipotesi a quella di bancarotta cd. preferenziale (oggi contenuta, come in passato, al comma terzo della norma sulla bancarotta fraudolenta), espungendo altresì dall’art. 323 C.C.I.I. “le fattispecie [di bancarotta semplice] anacronistiche o comunque criticabili dal punto di vista politico-criminale”[22], ovverosia quelle, rispettivamente, di cui all’art. 217, comma 1, n. 1 (spese personali o per la famiglia eccessive), n. 2 (consumazione di parte notevole del patrimonio per operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti) della previgente disciplina normativa[23].

Segue l’art. 324 C.C.I.I., Esenzione dai reati di bancarotta (precedentemente art. 217-bis del R.D. 16.03.1942, n. 267), all’apparenza riscritto in toto, ma solo in ragione del necessario coordinamento con i mutati riferimenti normativi[24]: previsione, questa, che, più di altre, “getta un ponte tra la cittadella penalistica e le novità dell’assetto civilistico”[25]. Si tratta di un’ipotesi introdotta nel 2010, dal difficile inquadramento dogmatico[26], la quale – delimitando l’area di responsabilità penale per fatti di bancarotta preferenziale o semplice – operava nei casi in cui i pagamenti e le operazioni computi in esecuzione di un concordato preventivo (o di accordi di ristrutturazione e altre specifiche tipologie di concordato) avessero configurato i predetti reati[27]. Oggi aggiornata in virtù dell’affiorare dei nuovi strumenti di superamento della crisi, essa – malgrado la non felice formulazione lessicale – si pone in linea con gli obiettivi perseguiti dalla riforma; anticipati, in questo caso, dall’intervento recante Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica di cui al D.L. 31 maggio 2010, n. 78.

All’ipotesi delittuosa di Accesso abusivo al credito e relative circostanze aggravanti e attenuanti di cui, rispettivamente, agli artt. 325 e 326 del Codice, in merito alle quali non si segnala alcun elemento differenziale rispetto agli artt. 218 e 219 del regio decreto, si affiancano il reato di Denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito (nuovo art. 327 C.C.I.I., già art. 220 del previgente assetto) e la disposizione dell’art. 222 R.D. 16.03.1942, n. 267 (nuovo art. 328 C.C.I.I.) che, nei casi di fallimento – rectius, liquidazione giudiziale – di società in nome collettivo e in accomandita semplice, estende l’applicabilità delle disposizioni del capo ai fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili.

È scomparso ogni riferimento, invece, all’art. 221 del R.D. 16.03.1942, n. 267, il quale contemplava una circostanza attenuante ad effetto speciale per tutti i reati del capo, qualora al fallimento fosse applicabile il cd. procedimento sommario, invero abrogato dall’art. 1, co. 6, lett. a), n. 14 della legge 14 maggio 2005, n. 80.

• I reati commessi da soggetti diversi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale

Il secondo capo del titolo nono esordisce con l’art. 329 C.C.I.I., che a sua volta mutua la rubrica dell’art. 223 del regio decreto: Fatti di bancarotta fraudolenta, come da tradizione riconducibili al reato di bancarotta impropria. Nulla da segnalare, a ben vedere, nemmeno in relazione alla struttura della fattispecie in parola, la quale riprende fedelmente lo schema originario, contemplando al primo comma l’ipotesi di bancarotta fraudolenta posta in essere da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società, mentre al secondo quella societaria (allorquando tali soggetti “abbiano cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633, 2634 del codice civile”) e, al terzo, la residuale previsione di bancarotta cagionata “con dolo o per effetto di operazioni dolose”.

Residua solo un profilo, affatto trascurabile, il quale tuttavia non appare di agevole interpretazione. Inaspettatamente, infatti, il Codice della crisi, nell’espungere dalla previgente versione dell’art. 223, co. 2, n. 2 R.D.  il vocabolo “fallimento” (“hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società”), ha optato, anche in relazione all’ipotesi di cui al comma 2, n. 2 per la nozione di “dissesto”, anziché per quella di crisi. In tal guisa, la riforma in commento ha equiparato (per la prima volta) le due situazioni, in spregio alla precedente distinzione – non solo lessicale – tra dissesto (art. 223, co. 2, n. 1 del regio decreto) e fallimento (art. 223, co. 2, n. 2).

“Nulla di strano”, come si è commentato[28], se si aderisce alla opinione secondo la quale il 223, co. 2, n. 2 del regio decreto già si riferiva, in virtù dell’interpretazione avallata dalla giurisprudenza di legittimità, a situazioni di crisi non irreversibile, destinate tuttavia a sfociare – anche non nell’immediatezza – nella dichiarazione di fallimento[29]. Si può apprezzare, però, la stranezza di tale variazione ove si consideri, in primo luogo, che quest’ultima non trova la sua giustificazione nella legge delega e, in secondo luogo, che il silenzio del nuovo assetto normativo appare scelta dissonante rispetto allo sforzo definitorio di cui all’art. 2 del Codice.

Ancora, difatti, si è persa l’opportunità di offrire, una volta per tutte, una definizione normativa ad un concetto tutt’altro che isolato, il quale torna a più riprese nel Codice[30].

Nulla di nuovo, infine, rispetto alla di bancarotta impropria semplice (art. 320 C.C.I.I., ex art. 224 R.D. 16.03.1942, n. 267) e a tutte le successive previsioni del capo in esame, le quali racchiudono le condotte penalmente rilevanti poste in essere da soggetti diversi rispetto all’imprenditore in liquidazione giudiziale: il ricorso abusivo al credito e la denuncia di crediti inesistenti da parte dei titolari del potere gestorio (rispettivamente artt. 331 e 332 C.C.I.I., ex artt. 225 e 226 del regio decreto),  nonché i reati commessi dall’institore (rispettivamente, art. 333 C.I.I.I., riconducibile al previgente art. 227 del regio decreto), dal curatore (artt. 334, 335 e 336 C.C.I.I., già artt. 228, 229 e 230 R.D.) e dai coadiutori di quest’ultimo (art. 337 C.C.I.I., vecchio art. 231 R.D.). In chiusura, vengono riproposte le invariate fattispecie che sanzionano le Domande di ammissione di crediti simulati o distrazioni senza concorso con l’imprenditore in liquidazione giudiziale (art. 338 C.C.I.I., prima art. 232 R.D.), il cd. Mercato di voto (art. 339 C.C.I.I., prima art. 233 R.D.) e l’Esercizio abusivo dell’attività commerciale (art. 340 C.C.I.I., prima art. 234 R.D.).

Non riprodotto nel Codice, invece, il reato di Omessa trasmissione dell’elenco dei protesti cambiari disciplinato al previgente art. 235 del regio decreto; ma, per certo, non a causa di una voluntas abrogatrice di sorta, dal momento che la previsione sanzionava ipotesi di omissioni penalmente rilevanti già tacitamente abrogate da tempo nella prassi, in quanto non più riconducibili ad obbligo alcuno.

• I reati commessi in pendenza di concordato preventivo, accordi, liquidazione coatta amministrativa e procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento

Di più complessa analisi il capo terzo del titolo nono del Codice, che ospita le Disposizioni applicabili nel caso di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati e liquidazione coatta amministrativa e, unitamente ad esse, le più apprezzabili novità in materia penale. È difatti proprio in questo sottoinsieme normativo che, tra un tecnicismo e l’altro, si nascondono le summenzionate ipotesi di modifica mediata: nuove incriminazioni e abrogazioni, le quali, come si è già detto, discendono dalla necessità di adeguare l’apparato sanzionatorio al mutato retroterra civilistico.

Giusto per fare un esempio, si prenda in esame il nuovo art. 341 C.C.I.I., il quale sostituisce l’art. 236 del regio decreto. Mentre la preesistente disciplina sanzionava penalmente la condotte dell’imprenditore che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo o di ottenere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari (ovvero il consenso di questi ultimi alla sottoscrizione della convenzione di moratoria di amministrazione controllata), si attribuiva attività inesistenti, o simulava crediti inesistenti, il nuovo dettato codicistico estende l’applicabilità della norma a condotte decettive volte alla realizzazione di accordi di ristrutturazione di diversa, e più ampia, natura. Pur senza entrare nel dettaglio, è palese l’allargamento delle maglie della fattispecie incriminatrice conseguente alla modifica del background civilistico, che peraltro testimonia la rilevanza attribuita al nuovo interesse veicolato dal Codice, ovverosia la corretta gestione della crisi e il perseguimento di una moralità d’impresa.

Assai significativa pure la previsione dell’art. 342 C.C.I.I, la quale, nel prendere il posto del reato di Falso in attestazioni e relazioni di cui all’art. 236-bis del regio decreto[31], a sua volta amplia sensibilmente l’ambito applicativo di quest’ultimo. Si tratta, del resto, di una previsione che si colloca a pieno titolo nel rinnovato microcosmo valoriale dell’insolvenza, come si è già detto particolarmente sensibile alla valutazione prognostica degli elementi da cui desumere l’imminente crisi, al punto da “responsabilizzare”, dietro minaccia di sanzione penale, persino soggetti estranei alle dinamiche strettamente imprenditoriali, quali il professionista che espone informazioni false o omette informazioni rilevanti in ordine alla veridicità dei dati contenuti nei piani di ristrutturazione e relativi allegati[32].

Al contrario, l’art. 343 C.C.I.I., con il quale si apre il capo quarto del titolo, nel riprende testualmente l’art. 237 del regio decreto, equipara – beninteso, ai soli fini dell’applicazione delle disposizioni penalistiche – la liquidazione coatta amministrativa alla dichiarazione di liquidazione giudiziale. Tuttavia, forse per una svista, la norma in parola non richiama il comma secondo della previgente disciplina, che estendeva i reati dei curatori di cui ai nuovi artt. 228, 229 e 200 C.C.I.I. al commissario liquidatore e alle figure che lo coadiuvano. Il che determina, forse non intenzionalmente, l’abolitio criminis delle ipotesi in oggetto.

Infine, il recentissimo recepimento della direttiva Insolvency ha inciso sulle fattispecie incriminatrici del capo quarto, inglobando la neonata ipotesi di Falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI (art. 345 C.C.I.I.) nella coeva previsione di Sanzioni per il debitore e per i componenti dell’organismo di composizione della crisi di cui all’articolo precedente.

3. Le disposizioni processuali penali

Il capo V del titolo in esame ospita oggi anche due disposizioni di rilevanza processuale[33].

La prima, volendo riprendere le parole di Renato Bricchetti, “lascia sconcertati”[34], giacché rappresenta l’ennesima occasione di riforma perduta. Difatti, l’art. 346 C.C.I.I., ex art. 238 del regio decreto, stabilisce che l’ “azione penale” (sìc!) per i reati  previsti  negli  articoli  322, 323, 329 e 330 del Codice possa essere esercitata dopo la comunicazione della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale; ovvero, “anche prima” (art. 346, co. 2 C.C.I.I.), a patto che sia già stata presentata domanda per ottenere la dichiarazione di liquidazione giudiziale”[35]. Balza comunque all’occhio il richiamo a scelte terminologiche arcaiche, legate a logiche del tutto superate, che trovavano il loro fondamento nell’impianto del previgente codice di rito; criticità la quale, dato il mancato adeguamento legislativo alle regole che presidiano (a ben vedere, da più di trent’anni) il funzionamento del processo penale, può essere superato solo leggendo “inizio delle indagini preliminari” in luogo di “esercizio dell’azione penale”.

Nessun rilievo risulta infine necessario rispetto alla disposizione di cui all’art. 347 C.C.I.I., la quale, coerentemente con l’art. 340 R.D., disciplina le regole che presidiano la costituzione di parte civile nel procedimento di bancarotta da parte del curatore, del liquidatore e degli altri commissari a cui è concessa dalla legge tale facoltà, ovvero, nei casi particolari di cui al secondo comma della norma in oggetto da parte dei curatori stessi.

Non riproposti, infine, gli artt. 239 (Mandato di cattura) e 241 (Riabilitazione civile) del regio decreto, poiché già abrogati da tempo: il primo, formalmente, da un intervento legislativo del 1964 e il secondo, solo tacitamente, dal d.lgs. 5 del 2006.

4. Le altre ricadute sulla disciplina penalistica

Il capo quarto del Codice regola il fenomeno delle operazioni societarie infragruppo, prima facie sprovvisto di rilevanza penale, ma invero potenzialmente foriero di ricadute significative sul perimetro applicativo delle fattispecie di bancarotta.

In particolare, pare opportuno segnalare l’attesa normativizzazione nel microcosmo dell’insolvenza – ancorché in via indiretta – della teoria dei vantaggi compensativi[36]: in prima battuta frutto di elaborazione dottrinale, ma non priva di seguito nel dibattito giurisprudenziale, essa aveva finora trovato cittadinanza nel nostro panorama legislativo limitatamente al reato di infedeltà patrimoniale (art. 2634, comma terzo c.c.) per opera della riforma del diritto penale societario (d.lgs. 6 del 2003)[37].

La predetta teoria, come noto, è diretta a ritagliare aree di irrilevanza penale per condotte astrattamente pregiudizievoli per i creditori, realizzate da parte dei titolari del potere gestorio mediante trasferimenti di risorse fra società appartenenti al medesimo gruppo; alla condizione, beninteso, che simili atti, incompatibili con l’interesse della singola società in quanto depauperanti, siano “compensabili” dalla previsione di vantaggi futuri, che derivino proprio dall’appartenenza al gruppo societario.

Se, dunque, la riforma del 2003 aveva consegnato all’ermeneusi giurisprudenziale la questione dell’estensibilità di detta teoria alla materia dei reati fallimentari (con risultati decisamente ondivaghi)[38], il nuovo art. 290 C.C.I.I., nel fornire riconoscimento giuridico alla disciplina del gruppo societario[39], pare aver messo la parola fine al summenzionato dibattito. Quest’ultima disposizione, difatti, ha statuito che, nel valutare la dannosità di operazioni realizzate da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, anche riconducibili al tipo della distrazione, si debba tenere conto altresì degli eventuali vantaggi da queste derivanti; con la conseguenza che i suddetti atti depauperanti non acquisiscono rilevanza penale – nemmeno in relazione all’ipotesi della bancarotta fraudolenta –, ogniqualvolta sia dimostrata in giudizio l’esistenza di una dimensione di gruppo, alla luce della quale essi sono suscettibili di assumere un significato ulteriore.

Ancora.

Sembrano meritevoli di approfondimento anche le modifiche apportate dal corpus normativo in esame all’art. 2086 del Codice civile; le quali, seppur indirettamente, incidono sull’accertamento della responsabilità penale di amministratori e sindaci[40].

Tra le primissime norme entrate in vigore, il nuovo art. 375 C.C.I.I. impone all’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, di istituire, in nome di una virtuosa “Gestione dell’impresa”, un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato, “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale” (art. 2086, co. 2 c.c.). La previsione è da leggersi in combinato disposto sia con l’art. 3 C.C.I.I. il quale – nell’elencare gli obblighi dei soggetti che partecipano alla regolazione della crisi o dell’insolvenza –, si sofferma sull’Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa; sia con il nuovo art. 25-octies C.C.I.I. il quale, sostituendo l’art. 4 della prima versione del d.lgs. 14 del 2019, prevede che “l’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 17”.

Chiaro, dunque, non solo come dette previsioni allarghino l’insieme dei doveri/poteri di amministratori e sindaci, estendendo, in altre parole, la posizione di garanzia in capo ad essi, sempre più chiamati a una stretta vigilanza sull’andamento della impresa[41]; ma altresì come le stesse concorrano a loro volta a tratteggiare il nuovo summenzionato “bene giuridico”, che affiora, nonostante il modesto intervento della riforma sulle disposizioni penali, dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

5. Conclusioni…provvisorie

Nell’attesa di apprendere le sorti della Proposta Bricchetti, è opportuno abbozzare alcune considerazioni di chiusura.

Anzitutto, sorge spontaneo domandarsi se le modeste revisioni apportate dal d.lgs. 14 del 2019 (e successive modificazioni) all’impianto penalfallimentare – o, come sarebbe più corretto chiamarlo oggi, dell’insolvenza –, siano davvero sufficienti a far fronte al mutato contesto economico odierno; il quale, si sa, sconta già da tempo l’obsolescenza delle norme poste, nel lontano 1942, a presidio della “garanzia dei creditori”[42] e agli altri interessi correlati alla disciplina della crisi di impresa[43].

La risposta a tale quesito sembra essere negativa. E non c’è nulla di cui stupirsi al riguardo, perché, in fin dei conti, è la legge delega stessa ad essersi dotata di armi spuntate, in virtù di un principio di continuità normativa che sembra quasi tradire il timore del legislatore di paralizzare – quasi di ostacolare – la monumentale riforma civilistica con, altrettanto impegnative, revisioni penali.

A ben vedere, tra l’altro, il mantenimento dello status quo ante, elevato a vera esigenza di sistema, è affermato con tale convincimento da indurre nella tentazione di indugiare sul reale rispetto dello stesso da parte delle nuove incriminazioni, seppur mediatamente, dal Codice: addivenendo a domandarsi, nello specifico, se esse siano financo suscettibili di declaratoria di incostituzionalità per eccesso di delega, con il rischio tuttavia di perdere di vista il cuore del problema.

Diversamente, rebus sic stantibus, parrebbe più conveniente mettere a fuoco le reali esigenze di riforma, traendo spunto proprio dalla Relazione Bricchetti, la quale, pur non scevra di criticità, ha colto nel segno con riferimento ad almeno un paio di profili essenziali, che vale la pena ripercorrere brevemente.

In primo luogo, la proposta – preso atto del declino della figura dell’imprenditore individuale, sempre più marginale nel mondo economico contemporaneo – ha l’indubbio merito di aver accesso i riflettori sul vero protagonista della stessa, vale a dire l’impresa collettiva; peraltro, con conseguente differenziazione del trattamento sanzionatorio tra le ipotesi delittuose ascrivibili a quest’ultima rispetto all’imprenditore individuale.

In secondo luogo, occorre segnalare l’intenzione della Commissione di abrogare una serie di fattispecie incriminatrici cadute in desuetudine, quali alcune delle previsioni di bancarotta semplice a titolo colposo, oramai contrassegnate da un disvalore tanto modesto da essere da tempo sostanzialmente inapplicate nella prassi.

In terzo luogo, merita apprezzamento la proposta, peraltro del tutto conforme ai nuovi valori della morale d’impresa, di realizzare una efficace selezione delle condotte oggettivamente idonee ad estrinsecare un contenuto offensivo, mediante l’esclusione della rilevanza, “sin dalla definizione dell’elemento oggettivo della fattispecie” di “comportamenti risalenti nel tempo o comunque tenuti in un momento in cui ancora non si siano manifestati i segni rivelatori del dissesto”[44].

In conclusione, la formale ratifica legislativa della proposta Bricchetti contribuirebbe a realizzare, difatti, quel complessivo “svecchiamento” della disciplina penale dell’insolvenza[45], invocato a gran voce dalla dottrina e funzionale alla conclusione del percorso di riforma avviato col Codice della crisi. Come si è detto (peraltro in tempi non sospetti!), si tratterebbe, di una vera e propria “scommessa per il futuro”[46]…che ci si auspica possa avere una gestazione meno tormentata della riforma in esame e costituire oggetto, nel breve periodo, di una nuova riflessione in questa sede.

[1] Commissione istituita con decreto del Ministero della Giustizia del 5 ottobre 2017 per l’elaborazione degli schemi di decreto legislativo in vista dell’approvazione del disegno di legge delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza e presieduta dal Consigliere Renato Rordorf.

[2] Il Codice, come noto, è entrato in vigore dopo numerose proroghe nel luglio 2022. Inizialmente prevista per il 15.08.2020, la sua entrata in vigore (fatta eccezione per una serie di previsioni, per i quali era fissata già al 16.03.2019), è stata prorogata in prima battuta dal D.L. 08.04.2020, n. 23, precisamente al 1.09.2021; in seguito, dal D.L. 24.08.2021, n. 118, al 16.05.2022. Infine, il D.L. 30.04.2022, n. 36 ha ulteriormente rinviato l’entrata in vigore del provvedimento al 15.07.2022.

[3] Con la precisazione che, come stabilito dall’art. 390 C.C.I.I., recante la Disciplina transitoria, il Codice regola solo le procedure concorsuali instauratesi successivamente alla sua entrata in vigore, mentre per quelle già pendenti, o comunque conseguenti alla definizione di ricorsi e domande già pendenti al 15 luglio 2022, resta applicabile la normativa del regio decreto.

[4] Compare, al medesimo articolo, anche la definizione di “insolvenza”, “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art. 2, co. 1, lett. b) C.C.I.I.); il quale riprende la definizione già fornita dall’art. 5, co. 2 del regio decreto.

[5] Procedimento introdotto con il D.L. 24 agosto 2021, n. 118, dunque entrato in vigore prima del Codice in pendenza delle suddette proroghe.

[6] Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, riguardante “i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, nonché le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione”.

[7] Sul punto non si può che rinviare alla dottrina di diritto commerciale, nell’ambito della quale sia consentito segnalare, a mero titolo esemplificativo, M. Perrino, Disciplina italiana dell’allerta e Direttiva Insolvency: un’agenda per il legislatore, in Diritto della crisi, 31 agosto 2021, in part. par. 2.

[8] In argomento si rinvia, per tutti, a M. Gambardella, Condotte economiche e responsabilità penale, Giappichelli, 2020, 2 ed., pp. 189 ss.

[9] Vale la pena riportare il pluricitato passaggio di Cesare Pedrazzi che compare nelle pagine introduttive del celebre volume di Pedrazzi e Sgubbi: “nella prassi giudiziaria (…) il processo penale per bancarotta assum[e] le cadenze fobiche del rituale espiatorio, reazione istintuale del trauma dell’insolvenza e ai conseguenti clamori” (C. Pedrazzi, Introduzione, in C. Pedrazzi, F. Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, in F. Galgano (a cura di), Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli, 1993, I).

[10] Allude ad una vera e propria “scomunica” del termine fallimento S. Cavallini, Il diritto della crisi e il codice “dimezzato”: nuovi assetti di tutela per il sistema penale dell’insolvenza?, in Dir. pen. proc., 2019, 10, p. 1334.

[11] V. art. 1, comma 2 della legge delega, secondo cui il Governo “cura altresì il coordinamento con le disposizioni vigenti, anche modificando la formulazione e la collocazione delle norme non direttamente investite dai principi e criteri direttivi di delega, in modo di renderle ad essi conformi, e adottando le opportune disposizioni transitorie”.

[12] Cfr., sul punto, R. Bricchetti, Codice della crisi d’impresa: rassegna delle disposizioni penali e raffronto con quelle della legge fallimentare, in Dir. pen. cont., 2019, 7-8, p. 75.

[13] Commissione, quest’ultima, istituita con decreto del Ministro Cartabia del 13 ottobre 2021 ed incaricata di elaborare proposte di revisione ai reati fallimentari, sotto la sapiente guida del Presidente della prima sezione penale della Corte di Cassazione. Per una panoramica “a caldo” delle proposte contenute nella Relazione della Commissione, oggi arenate in ragione della fine anticipata della legislatura, cfr. F. Mucciarelli, Proposte di revisione ai reati fallimentari: la relazione della Commissione Bricchetti, in Sist. Pen., 7 luglio 2022; A. D’avirro, Brevi osservazioni sulla proposta di revisione dei reati fallimentari, in Ilpenalista.it, 15 luglio 2022. Per una lettura critica delle stesse, v., in particolare, C. Santoriello, Qualche breve riflessione sulla proposta di riforma del diritto penale fallimentare, in Sist. Pen., 27 luglio 2022. Della pubblicazione della Relazione è stata data notizia questa Rivista il 13 luglio 2022.

[14] A favore di una piena “continuità normativa” tra le fattispecie incriminatrici del regio decreto e le nuove previsioni, frutto del restayling linguistico di cui sopra, anche alcune pronunce della Corte di legittimità, tra cui la prima è senz’altro Cass. pen., Sez. V, 10 dicembre 2019, nr. 4772, in Ilpenalista.it, 15 aprile 2020, con nota di C. Santoriello, Nessuna soluzione di continuità per il reato di bancarotta fraudolenta con l’entrata in vigore del codice della crisi.

[15] In tal senso v., ex plurimis, A. Alessandri, Novità penalistiche nel codice della crisi d’impresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2019, pp. 1815 ss.

[16] L. Pellegrini, Le misure premiali penali del codice della crisi dell’impresa o dell’insolvenza, in Sist. Pen., 2020, 7, pp. 69 ss. Cfr. F. Mucciarelli, Risvolti penalistici del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: lineamenti generali, in Dir. pen. proc., 2019, pp. 1189 ss.

[17] M. Gambardella, Condotte economiche e responsabilità penale, cit., p. 185.

[18] Ipotesi di cui ad oggi, all’esito di una serie di interventi legislativi, sembra in effetti rimanere in piedi solo il delitto ex art. 344 C.C.I.I., il quale punisce un ampio ed eterogeno ventaglio di condotte poste in essere dal debitore e dai componenti dell’OCRI nel corso nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Nient’affatto casuale, allora, la ripresa all’interno della suddetta Relazione Bricchetti di istituti da ultimo non confluiti nel testo finale del Codice, quali la causa di non punibilità per esiguità penale del fatto di cui all’art. 324-ter, applicabile ai reati di bancarotta semplice e fraudolenta, la quale, nel ricalcare lo schema dell’art. 131-bis c.p., richiama (e sostituisce) la misura premiale originariamente prevista dal d.lgs. 14 del 2019.

[19] In argomento v. altresì G. Minicucci, I delitti di bancarotta al crocevia tra continuità e palingenesi, in DisCrimen, 24 aprile 2020, diffusamente.

[20] Si tratta della, ben nota, sentenza della Corte costituzionale del 5 dicembre 2018, n. 222, che stabilisce che le pene accessorie fisse non sono compatibili con i principi di proporzionalità e necessaria individualizzazione del trattamento sanzionatorio. In argomento v. A. Galluccio, La sentenza della Consulta su pene fisse e ‘rime obbligate’: costituzionalmente illegittime le pene accessorie dei delitti di bancarotta fraudolenta, in Dir. pen. cont., 10 dicembre 2018.

[21] La suddetta pronuncia del giudice delle leggi ha senz’altro ispirato l’intervento delle Sezioni Unite le quali, nel dirimere un contrasto, sono addivenute a precisare che “le pene accessorie per le quali la legge indica un termine di durata non fissa devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’art. 133 c.p.” (Cass., Sez. un., sent. 28.02.2019 – 3.07.2019019, n. 28910, Suraci e altri). Cfr., sul punto, S. Finocchiaro, Le Sezioni Unite sulla determinazione delle pene accessorie a seguito dell’intervento della corte costituzionale in materia di bancarotta fraudolenta, in Dir. pen. cont., 15 luglio 2019.

[22] Così recita, per l’appunto, il testo della citata Relazione cd. Bricchetti, p. 24.

[23] Con la conseguenza che la previsione colposa della bancarotta semplice sarebbe limitata alle sole ipotesi del compimento di operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della liquidazione giudiziale (nuovo art. 324, co. 3, lett. a) C.C.I.I.), di aggravamento del dissesto, dovuto all’astensione dalla richiesta di apertura della liquidazione giudiziale o ad altra grave colpa (nuovo art. 324, co. 3, lett. b) C.C.I.I.), già contenute nell’art. 217 R.D. 16.03.1942, n. 267, nonché ad un’ulteriore ipotesi (nuovo art. 324, co. 3, lett. c) C.C.I.I.), che altro non è che la trasposizione della bancarotta colposa societaria ex art. 224 n. 2 del regio decreto, che sanziona l’aver concorso a cagionare od aggravare il dissesto con inosservanza degli obblighi imposti dalla legge. Non è tuttavia mancata, come segnalato nella Relazione, pure la proposta di “abrogare tout court tali fattispecie”, sia in ragione della la scarsa applicazione pratica della bancarotta semplice, sovente peraltro meramente ad esito della derubricazione delle più gravi ipotesi di bancarotta fraudolenta; sia per una sempre più evidente discrasia politico-criminale dell’ipotesi colposa rispetto alle procedure di risanamento, di carattere non obbligatorio, previste nel Codice: “in altri termini, se l’ordinamento offre all’impresa in crisi la (mera) possibilità di accedere a meccanismi risanatori, senza essere in alcun modo obbligata ad attivarli, non avrebbe senso punire l’aggravamento del dissesto dovuto a una colpa che, in ultima analisi, consiste proprio nel non aver conformato la propria condotta a quella dell’imprenditore (collettivo o individuale) ‘modello’, il quale si sarebbe verosimilmente attivato per arginare la crisi attraverso tali soluzioni concordate” (v. Relazione, cit., p. 24). Sul punto cfr. altresì F. Mucciarelli, Proposte di revisione ai reati fallimentari: la relazione della Commissione Bricchetti, cit., passim.

[24] Per tutti v. E. Amati, N. Mazzacuva, Diritto penale dell’economia, Cedam, 5° ed., pp. 265 ss., in part. 272 ss.

[25] Così S. Cavallini, Il diritto della crisi e il codice “dimezzato”: nuovi assetti di tutela per il diritto penale dell’insolvenza?, cit., p. 1337.

[26] Senza pretesa alcuna di esaustività, si segnala ivi che il dibattito in merito alla qualificazione giuridica del concetto di “esenzione”, come si sa del tutto estraneo alla cultura penalistica, è stato dominato essenzialmente da due opinioni: quella che accomuna l’ipotesi dell’art. 217-bis del regio decreto ad una causa di esclusione dell’antigiuridicità e quella che, invece, rinviene in essa i tratti di una causa di esclusione del tipo. Cfr, sul punto, rispettivamente F. Consulich, Lo statuto penale delle scriminanti. Principio di legalità e cause di giustificazione: necessità e limiti, Torino, 2018, 86, pp. 190 ss. e F. D’Alessandro, Il nuovo art. 217 bis l.fall., in Le Società, 2011, n. 2 , p. 203.

[27] La previgente versione, per la precisione, escludeva l’applicabilità delle suddette previsioni incriminatrici in caso di “pagamenti e (…) operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis o del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell’articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’articolo 182-quinquies e alle operazioni di finanziamento effettuate ai sensi dell’articolo 22-quater, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, nonché ai pagamenti ed alle operazioni compiuti, per le finalità di cui alla medesima disposizione, con impiego delle somme provenienti da tali finanziamenti”; situazioni oggi riassumibili in “pagamenti e (…) operazioni computi in esecuzione di  un concordato preventivo o di accordi  di  ristrutturazione  dei  debiti omologati o degli accordi in esecuzione del  piano  attestato ovvero del concordato minore omologato ai sensi dell’articolo 80, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal  giudice a norma degli articoli 99, 100 e 101”.

[28] Così R. Bricchetti, Codice della crisi d’impresa: rassegna delle disposizioni penali e raffronto con quelle della legge fallimentare, cit., p. 80.

[29] Ex multis cfr. Cass. pen., Sez. V, 18.10.2021, n. 680.

[30] Come sottolineato da M. Gambardella, Il Codice della crisi di impresa: nei delitti di bancarotta la liquidazione giudiziale prende il posto del fallimento, cit., par. 4, al quale si rinvia per più approfondite considerazioni.

[31] Circa la genesi di quest’ultima norma, introdotta nel 2012 dal cd. “Decreto Sviluppo” (d.l. 22 giugno 2022, n. 83), v. S. Bruno, G.M. Caletti, L’art. 236-bis l. fall.: il reato di falso in attestazioni e relazioni, in A. Cadoppi, S. Canestrari, A, Manna, M. Papa (diretto da), Diritto penale dell’economia, Utet, II, 2017, pp. 2239 ss., ove era già sottolineato il carattere di discontinuità della previsione, anche sul piano della tecnica normativa, con il diritto penale fallimentare.

[32] Per una dettagliata analisi delle due ultime previsioni, si rinvia a R. Bricchetti, Codice della crisi d’impresa: rassegna delle disposizioni penali e raffronto con quelle della legge fallimentare, cit., pp. 81 ss.

[33] Per una approfondita disamina circa i rapporti tra la dichiarazione di liquidazione e le misure cautelari penali, i quali trovano la loro disciplina all’interno del titolo VIII del Codice, si rinvia, invece, a G. Garuti, Processo penale e crisi di impresa: relazioni, interferenze e futuribili, in Arch. pen., 2022, 2, passim.

[34] R. Bricchetti, Codice della crisi d’impresa: rassegna delle disposizioni penali e raffronto con quelle della legge fallimentare, p. 95.

[35] L’art. 346, co. 2 C.C.I.I. recita: “È iniziata anche prima nel caso previsto dall’articolo 38 e in ogni altro in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione suddetta”. L’art. 38 regola l’ipotesi in cui il Pubblico ministero abbia presentato il ricorso per la dichiarazione di liquidazione giudiziale in quanto venuto a conoscenza dello stato di insolvenza. Per un approfondimento sul “nuovo” ruolo del Pubblico ministero con riferimento all’apertura della procedura di liquidazione giudiziale si rinvia, ancora, a G. Garuti, Processo penale e crisi di impresa: relazioni, interferenze e futuribili, cit., in part. pp. 3 ss.

[36] In tema di estensibilità della teoria dei vantaggi compensativi al diritto penalfallimentare, cfr., ex multis, E. Amati, N. Mazzacuva, Diritto penale dell’economia, cit., pp. 296 ss.; M. Gambardella, Il Codice della crisi di impresa: nei delitti di bancarotta la liquidazione giudiziale prende il posto del fallimento, in Cass. pen., 2019, 2, pp. 508 ss.; per un inquadramento della questione v., nella dottrina non penalistica, a mero titolo esemplificativo, F. Galgano, Il punto sulla giurisprudenza in materia di gruppi di società, in Contr. e impr., 1986, pp. 897 ss.; A. Mignoli, Interessi di gruppo e società a sovranità limitata, ivi, 1986, pp. 783 ss.; N. Abriani, Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2002, I, pp. 613 ss.

[37] Ambito in cui, ancor prima della riforma in parola, la dottrina stessa aveva affrontato la questione. Per tutti, L. Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa. Profili penalistici, 1997, Giuffré, diffusamente ma in part. pp. 63 ss.

[38] Per una sintesi dei più recenti orientamenti giurisprudenziali sul tema sia consentito rinviare a A.F. Masiero, La compensazione prevedibile. considerazioni in tema di bancarotta distrattiva infragruppo e vantaggi compensativi, in Cass. pen., 2022, 9, pp. 3142 ss.

[39] Per la precisione, il comma primo della previsione in parola stabilisce che nei confronti delle imprese appartenenti  al  medesimo  gruppo possono essere promosse dal curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura  di  una  pluralità  di procedure,  azioni  dirette  a   conseguire la dichiarazione di inefficacia di atti e contratti  posti in essere nei cinque  anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale,  che abbiano avuto l’effetto di spostare risorse a favore di un’altra impresa del gruppo con pregiudizio dei creditori, “fatto  salvo  il disposto dell’articolo 2497, primo comma, del codice civile”. Quest’ultimo, come noto, recita che “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

[40] In argomento, v. L. Cornacchia, Responsabilità penale negli organi collegiali. Il reato funzionalmente plurisoggettivo, Giappichelli, 2021, passim. Con specifico riferimento, invece, alle ricadute delle modifiche apportate al codice civile in materia di governance societaria v. R. Giambersio, Fenomeni di successione di norme penali dopo il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: una riflessione de jure condito, in Sist. Pen., 2020, 9, in part. par. 4; per una più ampia riflessione v., invece, B. Bellagamba, La responsabilità penale degli amministratori nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in La Leg. pen. 2020, passim.

[41] Sul punto si leggano le parole di F. Mucciarelli, il quale nel sottolineare che “(…) si può senz’altro convenire con la riflessione secondo la quale tale «principio era già imminente nel sistema»”, osserva altresì che “non v’è dubbio che l’averlo trasformato in una norma positiva direttamente cogente (…) rappresenta un dato normativo sicuramente foriero di conseguenze notevoli nell’apprezzamento penalistico delle condotte”, tanto degli amministratori quanto sei sindaci (F. Mucciarelli, Risvolti penalistici del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: lineamenti generali, cit., p. 1193).

[42] F. Mucciarelli, Fallimento e reato di bancarotta, in AA.VV., Libro dell’anno del diritto, Enciclopedia giuridica Treccani, 2016, p. 148.

[43] In argomento, per tutti, v. A. Alessandri, Profili penali delle procedure concorsuali. Uno sguardo d’insieme, Giuffré, 2016, passim.

[44] Relazione, cit., p. 18.

[45] Così P. Chiaraviglio, Osservazioni penalistiche ‘a prima lettura’ sul progetto di codice della crisi e dell’insolvenza, in Dir. pen. cont., 2018, 5, p. 110.

[46] C. Santoriello, Qualche breve riflessione sulla proposta di riforma del diritto penale fallimentare, cit.